Este artículo publicado en PNAS señala la incogruencia entre el sistema judicial y la biología http://www.pnas.org/content/107/10/4499.full.pdf+html

Lectura obligatoria para el moderno penalista.

************************

Estas entradas de blog resumen los conocimientos necesarios para la

Especializacíon en Derecho Penal y Criminalística,

en lo atinente a los conocimientos sobre DERECHO PENAL SUPERIOR-1,
tal como han sido dictadas en el Convenio entre el Colegio de Abogados del Estado Zulia y la Universidad Católica Andrés Bello, a partir del 27 de mayo de 2011 y las cuales se espera continúen por los próximos cuatro semestres. Cada materia tendrá un programa el cual se dictaría en aproximadamente ocho clases, incluyendo la evaluacion final. La inclusión de este material en este blogspot, es un ejercicio docente y de estudios realiado por quien suscribe, por iniciativa propia, a los fines de conservar en la Internet los conocimientos recibidos y de esa forma facilitarme en lo personal, el repaso de las asignaturas; pero además como una ayuda a otros actuales y futuros cursantes de esta especialidad.

Quien suscribe este blog, Dr. Humberto César Moreno Fuenmayor, es Médico Cirujano, Doctor en Ciencias Médicas y Profesor Titular de Genética Médica de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia, egresado de la Escuela de Medicina de la misma Universidad. Es también Abogado egresado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Escuela de Derecho de la Universidad del Zulia, con el primordial interes de vincular las Ciencias Médicas con las Ciencias del Derecho, a través del estudio de la Genética del Comportamiento y su relación con lo punible del comportamiento anormal del individuo, lo cual es del interés de muchas ramas del Derecho, pero especialmente del Derecho Penal. A los visitantes de esta página les agradezco su contacto y opinión. (CLICK AQUÍ)

He colocado en sitios apropiados enlaces de hipertexto para facilitar tanto la escritura del blog, como el aclarar o ampliar conceptos aquí discutidos, los cuales se notarán por su color distinto y porque al colocar el cursor sobre el aparecerá el simbolo de la mano.

También he colocado algunas opiniones personales las cuales he distinguido con texto en azul, precedidas por un bombillo incandescente.

El profesor de esta asignatura, DERECHO PENAL SUPERIOR-I, es Juan Luis Modolell. Este es su email. tal como se ha obtenido de la internet y al final del curso por él mismo.

El DERECHO PENAL SUPERIOR-1, tal como se llama la asignatura en discusión acá, es el equivalente inmediatamente superior al Derecho Penal I, el cual fue visto entre las asignaturas del pregrado. En este discutiremos la Teoría del Delito dividido en las dos partes de las que consta el programa.

Normalmente se divide en una parte teórica y una parte práctica, sustentada en la investigación bibliográfica y algunos escritos que el profesor entregaria después.

La estrategia de evaluación consistirá en el estudio y solución de casos prácticos.

Función del Derecho Penal
Norma Jurídico Penal
Fundamentos general del concepto de delito

TEORÍA DEL DELITO: EVOLUCIÓN.

Tal como ha venido evolucionando, la teoría del delito se ha venido reconociendo como una acción Típica, Antijurídica y Culpable (TAC).

Tipo culposo
Tipo de Omisión
Tipo de imperfecta realización
Tipo de autoría y de participación
Ausencia de causas de justificación
Culpabilidad del autor

Mnemo: COIAJC

PRIMERA PARTE

¿Para que sirve el Derecho Penal?
Tiene que ver con la pena. La principal característica, como su nombre indica, es la pena. La sanción es su principal característica.
La aplicación de la pena, trae consecuencias principales y accesorias.

Son necesarios ciertos requisitos previos para la aplicación de la pena, de la ley. Estos requisitos le ponen cierto dique al ius puniendi, al estado.

¿Cual es el fin de la pena?
En el Derecho Penal moderno, se discuten dos premisas o teorías en relación a la pena. Son las Teorías de la Pena.

1.- LA TEORÍA ABSOLUTA o TEORÍA DE LA RETRIBUCIÓN

Es la teoría de la prevención - integración.
Se llama ABSOLUTA, porque la pena se explica por si sola. Al MAL de delito debe seguir el MAL de la pena, porque es JUSTO hacerlo. Se retribuye un MAL con el cual el delincuente ataca a la sociedad con otro MAL con el cual la sociedad le retribuye.
A ésta retribución se le han dado varias explicaciones
1) Religiosa o política:
La religiosa esta pasada de moda. Ya no se usa. La explicación religiosa, personificada en el Papa, decía que la pena tenía un efecto de RETRIBUCIÓN terrenal. Otras religiones como la musulmana, (Iran, Arabia Sudita, Emiratos Árabes) la protestante también sostienen la retribución terrenal. En esos países, al ser la religión una forma de gobierno, se transgreden los Derechos Humanos, al coartar la libertad de cultos. El problema es que todas las religiones, quizá con la excepción del budismo, se creen poseedoras de la verdad.
2) Filosófica-jurídica:
Kant (1724-1804) le da una explicación fundamentalmente ética a la RETRIBUCIÓN. Kant sostiene, que si un Estado decidía disolverse, aún en ese caso habría que cumplir hasta la última pena pendiente. Porque la pena sirve para que el delincuente entienda la significación de su acto. La pena tiene el fin de valorar el delito.
Hay autores modernos que siguen a Kant, quien sigue siendo considerado el "Gran filósofo de la libertad". Kant sostenía que el ser humano es un fin en si mismo.

Si la pena sirviera para que el delincuente entendiera la significación de su acto, la reincidencia no existiera. Uno de los problemas que este observador ve en la teoría del delito, es el hecho de que la misma, hace caso omiso a la variabilidad genética. Y a pesar de tener la evidencia enfrente de sus ojos, muchos pensadores penalistas o filósofos del derecho elucubrando alrededor de esta teoría, dejan de ver la evidencia presente, como si portaran una escafandra, donde solo retumba su voz. He notado como muchos penalistas al hablar de Lombroso, lo hacen como si el apellido no fuera ese sino LEPROSO. Césare Lombroso es un pionero moderno, que intentó en su época, con lo que la biología y la medicina podía poner entonces a su alcance distinguir entre el delincuente o criminal constitucional o "nato" y los demás; el sólo contaba con la observación empírica y la anatomía. Pero ahora está la genética molecular y es mucho lo que ella ha contribuído al entendimiento del comportamiento humano, determinando que lo que se conoce como "libre albedrío", es en algunas personas, un imposible. Lombroso, sin embargo, no fué el primero en asomar una teoría biológica sobre el comportamiento; ya Santo Tomás de Aquino, lo había hecho 7 siglos antes:

“De entre las acciones que el hombre realiza, sólo pueden considerarse propiamente humanas aquellas que son propias del hombre en cuanto que es hombre. El hombre se diferencia de las criaturas irracionales en que es dueño de sus actos. Por eso, sólo aquellas acciones de las que el hombre es dueño pueden llamarse propiamente humanas. El hombre es dueño de sus actos mediante la razón y la voluntad; así, se define el libre albedrío como facultad de la voluntad y de la razón. Llamamos, por tanto, acciones propiamente humanas a las que proceden de una voluntad deliberada. Las demás acciones que se atribuyen al hombre pueden llamarse del hombre, pero no propiamente humanas, pues no pertenecen al hombre en cuanto que es hombre.” Summa Teológica Secundae

Así pues, para Santo Tomás de Aquino, estaba claro que el mundo estaba lleno de individuos con disfráz humano, pero que no alcanzaban esa categoría humana, puesto que su comportamiento se lo impedía.

En mi opinión, LA TEORÍA DEL DELITO, es todavía eso, una teoría en evolución, todavía demasiado imperfecta

Otro filósofo Hegel (1770-1831) le da a la teoría de la RETRIBUCIÓN, una fundamentación jurídica. Dialéctica Hegeliana. Marx se lo copia y lo fundamenta en el materialismo, pero solo Hegel perdura en el tiempo.
Hegel señala que la pena ocurre porque la ley enmarca la voluntad general. Esta, la voluntad general, es lo que Hegel llama LA TESIS.

Matar, delito tipificado en el Art. 405 del CP, es el delito.
El delincuente al hacerlo, al matar, niega la voluntad general. Entonces la pena, niega la acción delincuencial y se repone la voluntad general al establecer una doble negación, se expresa una situación positiva.

Es una función algebraica del menos por menos da mas

Gunther JAKOBS, en Alemania, lo respalda al decir que la pena sirve para negar el delito. La posición filosófica tiene éxito, puesto que no hay que confrontar la pena con la realidad. Dice Jakobs que la norma sirve para garantizar la expectativa.
En toda transacción comercial, al querer algo, se paga y se obtiene. En el Derecho, la expectativa de conservar la vida, está garantizada por una norma.

Esta concepción recibe su característica de "absoluta" debido a que ve el sentido de la pena no en la prosecución de alguna finalidad social útil, sino que sostiene que dicho sentido radica en que la culpabilidad del autor sea compensada mediante la imposición de un mal penal, o sea que agota todo el fin de la pena en la retribución misma, explicada por Kant como un imperativo categórico emergente de la idea de justicia y fundamentada dialécticamente por Hegel como la negación de la negación del Derecho. Así, niega una concepción del castigo que se fundamente en razones de utilidad social que ilícitamente convierta al hombre en un "medio" instrumental en beneficio de la sociedad ya que tanto para Binding como para todos los defensores de la teoría de la retribución, las concepciones preventivas resultan incompatibles con la dignidad humana porque sólo cabe motivar con el castigo a los animales, respecto de los seres humanos la única motivación admisible es la que surge de la propia norma, concebida como una orden –"no matarás"- que precede a la descripción legal –"El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona, será penado con presidio de doce a dieciocho años"-, cuya existencia es independiente de la sanción.
El mal de la pena esta justificado por el mal del delito, es concebida como un mal que debe sufrir el delincuente para compensar el mal causado con su comportamiento, pensamiento que reconoce como antecedente la Ley del Talión. Ella niega o aniquila al delito, restableciendo el derecho lesionado, ha de imponerse por el delito aunque resulte innecesaria para el bien de la sociedad, aunque no se logre un efecto intimidatorio ni exista riesgo alguno de reincidencia debe igualmente aplicarse.
"La sociedad se puede interpretar sin hombres", puesto que las expectativas de conducta están garantizadas por la norma. Garantizada por la ley penal.

De nuevo una afirmacion, desde mi punto de vista, un tanto ridícula. ¿Como interpretar lo que por definición es representativo de la humanidad, sin hombres? La norma, ¿garantiza mi vida en un estado social como el actual? Si nos adentramos en una selva imaginaria, donde todas las fieras luzcan como seres humanos, pero sin que hayan dejado de lado su forma innata y depredadora de comportarse, cambiarán ellas su comportamiento porque algún legislador dijo "si lo haces, tendrás tal pena"?
La teoría evolucionista de Darwin, adecuadamente interpretada, nos dice que todo ser humano, conserva genes de todas las especies que le precedieron en la escala evolutiva. En algunos seres humanos, esos genes estarán en posición de "off". En otros no, y se comportarán como esos genes determinan que lo haga.

Alguien en una reunión se levanta y sin provocación alguna mata a otro. Ese señor defraudó la expectativa de la ley penal. El delincuente indica la no vigencia de la norma al quebrantarla y la misma se pone en entredicho. AL aplicar la pena, el Estado la mantiene vigente. Esa es la opinión de Hegel. Simplificando el lenguaje utilizado por Hegel, podemos decir que las diversas ciencias tienen como fin elaborar conceptos relativos a su ámbito particular de objetos. El concepto es una determinación del pensamiento que se pone a sí misma, afirmando una propiedad de las cosas; el concepto es una realidad que está en las propias cosas, pero esta realidad sólo existe concretamente cuando ella es puesta por el pensamiento. (Así se produce la identidad entre ser y pensar, realidad y racionalidad, que es el núcleo del idealismo absoluto hegeliano). Pero cada vez que el pensamiento pone una determinación, o sea, cada vez que se afirma una propiedad de una cosa, se pone simultáneamente otra determinación contraria, es decir, se niega la propiedad contraria de esa misma cosa. "Omnis determinatio est negatio".
Cualquier afirmación implica la negación de lo contrario. Por ejemplo, si se afirma que "este individuo es un hombre", simultáneamente estamos diciendo que "este individuo no es un perro, etc. (o que no es un no-hombre)". Los conceptos son, pues, afirmaciones limitadas (y contratastadas) por sus negaciones correspondientes; son verdades limitadas, finitas.
La integracion de la norma, según el pensamiento Hegeliano, se mantiene aplicando la pena.
La norma puede o no ser justa. no importaría según este pensamiento.

2.- TEORÍAS RELATIVAS

Si van a vincular la pena con el delincuente, con la propia sociedad. Con la sociedad se da la prevención general. Con el delincuente se presenta la prevención especial, porque se dirige a una persona en concreto.

PREVENCIÓN GENERAL

La ley, la norma, se le aplica a una persona, para que los demás aprendan. Eso explica la publicidad de las ejecuciones en la edad media y hasta el siglo XVIII. Esto es lo que se llama prevención general negativa o intimidación. Se aspira que de la pena provenga la seguridad. Que el delincuente y otros tengan miedo a delinquir.
Pero el Derecho Penal entendió que era necesaria la prevención general positiva. No es solamente indicar NO MATAR, sino también indicar que la vida es valiosa. Es lo que se llamaría Pedagogía Jurídica.
No es lo mismo tampoco, el valor de la propiedad que el valor de la vida. Por eso la pena por matar ha de ser mayor, pero en la prevención general positiva se pretende el respeto por el bien jurídico protegido.

PREVENCIÓN ESPECIAL:

El objeto es evitar la reincidencia, resocializando. Esto ha sido una fantasía en el Derecho Penal, por lo que actualmente no tiene mayor importancia ya que ninguna pena socializa y por ello se ha cuestionado desde el punto de vista teórico:

DEL LIBRO DE Jesús-María Silva Sánchez:
Críticas a la pretensión resocializadora:
1.- Uno de los factores que sin duda, ha contribuido a la crisis de la idea de la resocialización, ha sido su absolutización. En efecto, algunos sectores doctrinales y lo que es más importante, la legislación en la práctica por ejemplo en los países escandinavos y los Estados Unidos, llegaron, en su empeño re socializador, a prescindir de toda referencia al hecho cometido con las necesidades de prevención general, para centrarse de modo absorbente en el pronóstico sobre la inserción del individuo. Al respecto, y centrándose en el caso escandinavo, señala Anttila: "Hubo un tiempo, hace 20 o 30 años, en el que los expertos penalistas en Escandinavia creyeron que el preso medio a través de esfuerzos rehabilitadores científicamente planificados, podría ser recuperado. Esta filosofía, obtuvo una legión de partidarios, pareciendo ser más humana y benévola comparada con la justicia criminal ordinaria. Sin embargo, poco a poco, el creciente volumen en las investigaciones condujo a la conclusión de que, en general, existía un soporte empírico muy escaso para este modelo médico o ideológicos del tratamiento. También se demostró claramente este modelo no llevaba necesariamente a un sistema más humano o benévolo. Por el contrario, a menudo favoreció largas sentencias indeterminadas, y algunas de ellas por delitos relativamente triviales. También ignoró el principio de igualdad ante la ley."

MI OPINIÓN: Es refrescante ver, como el Derecho Penal, ha realmente realizado esfuerzos, si bien todavía alejados del éxito, lo cual se puede realmente calificar como TENTATIVAS INIDÓNEAS, para HUMANIZARLO. Vienen de nuevo a colación las palabras de Santo Tomás de Aquino, emitidas hace ocho siglos o más, sobre su percepción de que las acciones deshumanizadas, no pertenecen al hombre, "EN CUANTO A QUE ES HOMBRE". La genética cada vez contribuye mas a entender el comportamiento humano y permitirá, como lo ha hecho ya con muchos aspectos de la Medicina, ir "diseccionando" las interrelaciones entre las variaciones del comportamiento anormal y por ende delincuencial y la estructura y función del cerebro humano. Así como existe actualmente el OMIM (On-line Mendelian Inheritance in Man),CLICK AQUI una base de datos en crecimiento sobre las enfermedades humanas, eventualmente existirá una base de datos demostrativa del fallo neuroquímico que afecta determinada forma de actuar e idealmente la forma de intervenir sobre él y hasta curarlo, haciendo para entonces inútiles, por innecesarias, las prisiones y el CODIS, Combined DNA Index System, CLICK AQUÍ, otra base de datos desarrollada por el FBI de norteamerica "to foster the exchange and comparison of forensic DNA evidence from violent crime investigations" (para promover el intercambio y comparación de evidencia basada en el ADN, derivada de la investigación de crímenes violentos).

El problema, creo, sigue siendo el otorgarle un ejercicio de poder, a individuos incapaces de manajarlo adecuadamente, y a los cuales eventualmente, ese ejercicio de poder, se le escapa de las manos.

Modolell afirma, que, basándonos en que si el objeto de la pena fuera el de re-educar, habría casos en los cuales la pena sería,

Inutil: La resocialización de un psicópata es imposible, y sin embargo hay que castigarlo a pesar de que saber que no se podrá obtener tal resocialización, demostrando lo errado del concepto.
Innecesaria: En los delincuentes "de cuello blanco". Otro ejemplo: Los criminales nazí capturados después de 30 años de persecución en los cuales habría sido evidente la resocialización, se les enjuiciaba y condenaba demostrando que el fin perseguido habría de ser otro.
Ilegítima: El delincuente político sería ajeno a la socialización por cuanto habría que cambiarle las ideas, cosa que a la fecha no es posible, ni bajo tortura.

Por ello la resocialización no puede ser considerada como motivo de la pena.

Entonces el debate actual habrá de ser planteado entre la PREVENCIÓN GENERAL y la RETRIBUCIÓN.

Modolell afirma: "se castiga para que los demás aprendan." Ese el pensamiento de este catedrático.

MI OPINIÓN Es cada vez mas evidente, a través del estudio de la genética del comportamiento, que en muchas ocasiones, sería imposible evitar, tanto el comportamiento del transgresor, como la prevencion en otros individuos genéticamente predispuestos al comportamiento violento constitucional. Un ejemplo, si bien raro es el Sindrome de Brunner. Pero también se ha observado, que variaciones en la estructura del gen de la mono-amino-oxidasa A (MAO-A) enzima implicada en los mecanismos para degradar rápidamente la norepinefrina, el neurotransmisor sináptico implicado en la respuesta simpática y la ira, están relacionados al comportamiento violento. En el 2002, investigadores descubrieron y publicaron (Caspi A, McClay J, Moffitt T, Mill J, Ana Maria Rodrndrigos, Craig I, Talor A, Poulton R (2002). «Role of genotype in the cycle of violence in maltreated children». Science 297 (5582): pp. 851-4) que los niños maltratados y que portaban un polimorfismo de baja actividad en la región promotora del gen MAO-A, tenían una probabilidad mayor de desarrollar trastornos por conducta antisocial, en comparación con aquellos otros niños tambien criados en un ambiento hostil, pero que poseian la variante MAO-A, de alta actividad.

Así pues, que la sola posesión de la mutación, no es óbice para delinquir.

Ante esta evidencia, castigar para que los demás aprendan, resulta una utópica generalización.

¿COMO SE DEMUESTRA ESTA PREVENCIÓN GENERAL?
Cuando el Estado pierde fuerza, se potencia el delito. Un ejemplo es lo ocurrido en la tragedia de Vargas. Eso es prevención general negativa. Desde el punto de vista empírico, la delincuencia aumenta porque el estado pierde fuerza.

Una explicación alternativa podría derivarse del estudio de la psicología de las masas

El venezolano tiene la sensación de que delinquir es fácil. El Estado no responde y la pena no se aplica. No hay capacidad de respuesta por parte del Estado, ni policial ni judicial. El delincuente no tiene miedo a delinquir, porque el Estado no lo reprime.
La norma, debe sin embargo, mantener su vigencia. Pero en Venezuela se recurre a las relaciones personales para obviar el castigo. De allí que la sociedad se altere.
En el Derecho Penal el corolario es la pena.
Se crea un delito a través de la Ley: Ley de ilicitos cambiarios. Nadie que tenga mas de 20000 US $, puede negociarlos por su cuenta; debe venderlos al Banco Central.

Según Claus Roxin, cuando se castiga se dan las siguientes tres etapas:
1) Juicio;
2) Ejecución;
3) Pena, donde se incluiría la utópica resocialización.

Prevención general tanto positiva como negativa

NORMA JURIDICO PENAL, Para un rápido repaso, CLICK AQUÍ:
Todo el Derecho Penal se fundamenta en la teoría de la norma. La norma jurídica.
El Estado envía un mensaje: NO MATAR. Si esto ocurre, sobreviene la pena, aplicada por el Estado. El mensaje no es personal sino institucional.

Dentro de la norma jurídico penal encontramos:

¿COMO DIFERENCIA LA DOCTRINA UNA DE OTRA?
Esto ha sido una evolución.
Karl Binding, con su positivismo jurídico desarrolló la teoría de las normas, donde afirma que el delincuente no viola la ley penal sino que la cumple, lo que viola es la norma prohibitiva u ordenatoria que subyace dentro de la norma penal. Esa norma segun Binding, es una norma primaria la cual esta dirigida al Juez. El delincuente lo que infringe es una norma de cultura, una norma secundaria.

Esto ya no se acepta hoy. Hoy se preconiza exactamente lo contrario.

La norma penal primaria está dirigida al ciudadano, aunque éste no la vea. Es la norma secundaria la que está dirigida al Juez. La norma primaria tiene que ver con el mandato.
El estudio de la estructura de la norma, según Kelsen, implica que dado un supuesto de hecho, habrá una consecuencia jurídica. Para el 405 CP, el supuesto de hecho es la muerte intencional de un individuo y la consecuencia jurídica es la pena.
La estructura de la norma tradicional no opera.
En DºPenal es mas importate distinguir entre:

Quien sostuvo esta distinción fue Adolfo Merkel, perteneciente a la corriente de positivismo presenta una idea fundamental que fue seguida por sus adeptos. Esta idea se basa en que el objeto propio de la ciencia jurídica está constituido por el derecho actual y vigente que hace que al lado del derecho privado, que había sido para los pandectistas el núcleo fundamental de los diversos sistemas jurídicos, empiecen a perfilarse como disciplinas con carácter propio e independiente de las demás ramas del derecho, en relación con cada una de las cuales se crea también una serie de conceptos jurídicos fundamentales, que permiten que se constituyan como un todo independiente y autónomo. Para este autor, la norma jurídica atañe a

A ---> B y lo mata, le quita la vida. Norma de valoración: Las normas de valoración, son aquellas normas que hacen referencia a los juicios de valor de la sociedad, al ser estos incorporados al Código Penal, estas conductas quedan desvaloradas.

A ---> B con intención de matar y le destroza una pierna. Norma de determinación. Mientras que las normas de determinación son aquellas en las que se determinan
ciertos comportamientos como de acción u omisión.

Se ha cuestionado si la norma de valoración existe. La muerte es una consecuencia de la acción y de allí la muerte. Norma de determinación.

En lo que a la doctrina se refiere, nos encontramos con varias posturas, donde unos doctrinarios defienden que las normas penales son solo valorativas, otros acuñan que son determinativas y por último nos encontramos con la postura “mixta” que es la más usual

FUNCIÓN DETERMINATIVA DE LA NORMA: No matar, no hurtar, no robar.
FUNCIÓN VALORATIVA DE LA NORMA: Debe cuidarse el bien, porque la vida es valiosa. La propiedad es valiosa.

No puede aplicarse la norma a un fenómeno de la naturaleza por destructivo que ese sea. Ej. El rayo. No amerita pena.

La capacidad está implicita en esta ausencia de pena.

Niño ---> norma ---> conducta. Pura prevención general negativa. El niño no entendería explicaciones valorativas, así que solo debe obedecer el mandato. No matar, no hurtar, no robar.
Escolar ---> norma ---> conducta. Ya el escolar podría comenzar a entender valores.

Las dos funciones, valorativa y determinativa de la norma, cumplen su función en la teoría del delito.

El juez debe hacer un juicio ex-ante. Ejemplo del médico acusado de malpraxis por la muerte de un paciente. El juez debe meterse en la cabeza del médico para interpretar lo ocurrido. El juez debe volver hacia atrás y de allí marchar hasta llegar a la conclusión de que la muerte del paciente fue debida a una complicación, a una infección y no a la actuación del profesional. Este es un juicio ex-ante, para concluir que la muerte era imprevisible. El hecho imprevisible se detecta ex-post.

Este análisis tiene que ver con la función determinativa de la norma.
Si no se guardan los protocolos se infringe la norma

DESVALOR DE LA CONDUCTA:
En el juicio ex-ante, se compara la conducta con el standar de conducta en la situación dada y si difiere en menos, existe un desvalor de la conducta.

Para muchos, el injusto penal, al estar presente, entre en al ámbito del Derecho Penal.

DESVALOR DE RESULTADO:
Cuando se aplica la función valorativa, ocurre lo contrario. El juicio es ex-post. Si se murió, si se puso en peligro el bién jurídico, si hay lesión del bien jurídico hay un desvalor de resultado.

El juez, pues, debe ir desde la conducta hacia el resultado. Sin embargo en la práctica, la investigación se comienza por el final.

La persona se castiga no porque alteró un bien juridico (matar), sino porque infringió la norma. En el derecho administrativo, basta la infracción para generar la sanción. En el derecho penal no es así. Existe la inimputabilidad dentro de determinadas circunstancias en las cuales aún la destrucción del bien jurídico no implica la pena (Defensa propia, hecho de la víctima).
En los delitos dolosos, eso no tiene tanta importancia. Pero en los delitos culposos, la situación puede ser mas complicada.

FUNDAMENTOS GENERALES DEL CONCEPTO DE DELITO

TEORÍA DEL DELITO

- Sentido
- Método
- Estructura

Es necesario su estudio para que el Juez pueda solucionar el caso concreto. Para que la decisión del juez pueda ser previsible. Forma parte de la formación judicial. Da una receta para la toma de decisiones judiciales. Evita acciones arbitrarias o mal fundamentadas.

El fin es garantista de igualdad ante la ley. Un juego de acuerdo a las variables que indica la doctrina. El fin general del estudio de la Teoría del Delito, es hacer previsible la solución.

La moderna TEORÍA DEL DELITO, es según afirma Jesús-María Silva Sánchez, de "cuño germánico". Difundido desde el Derecho de origen alemán.

Esta Teoría del Delito, influyó mucho en la península ibérica y en latinoamérica, así como también en el Japon y el Corea del Sur.
Esta teoría germánica tiene una solución justa acoplada a casos prácticos con la Teoría, para la mejor decisión del juez.

EVOLUCIÓN:

La teoría ha evolucionado desde el siglo XIX estudiando el hecho y la comprobación. Interpretatio facto e interpretatio iuris; estudiando conceptos tales como mens rea y actio rea.
En alemania se pasó de actio y mens a una evolución.

CLICK AQUÍ
Esta referencia, (100 años de la teoría del delito de BEILING, publicada en la Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología) me parece que resume adecuadamente esta evolución de la Teoría del Delito,
NOTA: La REVISTA ELECTRÓNICA DE CIENCIA PENAL Y CRIMINOLOGÍA, se puede accesar a través de DIALNET, click aquí.
CONDICIONES PARA APLICAR LA PENA

La conducta ha ser TIPICA, ANTIJURÍDICA y CULPABLE. Y al darse todos estos elementos se implementa la pena.
La relacion entre estos elementos ha variado. Pero también es importante que esos elementos se apliquen en forma jerárquica.
Uno de ellos lleva al siguiente. Lo objetivo debe tener prevalencia sobre lo subjetivo.

TEORÍA CLÁSICA:
Autores:
V. Liszt
Binding
Beling

¿QUE DICE LA TEORÍA CLÁSICA?

Esta teoría define la acción como un movimiento corporal externo, el cual causa una modificación del mundo exterior, separado en espacio y tiempo, la acción y la modificación. Disparo ---> muerte.
Criticas: Puede no haber acción (omisión) y sin embargo haber delito. Los autores han afirmado que la acción, estriba en la restricción a actuar, lo cual lleva a la modificación del mundo exterior. Entre otras críticas, esta teoría clásica se aparta por no ser sustentable ante los aspectos criticados.

TIPO PENAL
Beling afirma que el tipo es una decepción en la ley. Era objetivo. El juez no tenía que interpretar mucho. Era el concepo descriptivo del tipo penal. No eran necesarias demasiadas apreciaciones. Se basaba para ejercer la pena en aspectos físicos, tangibles.

ANTIJURICIDAD: Binding afirma que es una antijuricidad formal. Contradicción del Derecho.

CULPABILIDAD: Elemento esencial psicológico entre el autor y el hecho, manifestado de dos formas:
Dolo
Culpa
Vinculados con elementos naturalísticos

TEORIA NEO CLÁSICA DEL DELITO:
MEZGER
FRANK
RADBRUCH
SAVER

Dicen lo mismo: ACCION TIPICA, ANTIJURÍDICA y CULPABLE.
ACCION: En lugar de acción se habla de conducta, en cuyo caso se abarca tanto la acción como la omisión ya que ambas son conductas.
TIPO PENAL. Mezger: el tipo penal no es solamente descriptivo. Si bien hay elementos descriptivos en el tipo penal: muerte, cicatriz, pie, mano como ocurre en los delitos de lesiones. El juez recurre a las ciencias naturales y es descriptivo. Los elementos deben ser analizados y valorados por el juez. Debe pues haber un juicio de valor juridico y social.

Existen aspectos descriptivos a considerar y definiciones que provienen del mismo derecho: documento público, bien mueble. Existen también elementos normativos que requieren el juicio del juez. Ej: Definicitón de honestidad basado en una valoración social, análisis y juicio de valor en esa sociedad en particular.
Como la sociedad y la época puede enjuiciar en forma distinta por ejemplo, la pornografía. Los mismo con los secuestros, actos lascivos, delitos sexuales. Debe valorar el animus en el hurto y en las lesiones y en los delitos culposos. Estos son los llamados elementos SUBJETIVOS DEL TIPO PENAL.

ANTIJURICIDAD: función valorativa

CULPABILIDAD. Frank: Se puede actuar con dolo y no ser culpable por ejemplo en el Estado de Necesidad Disculpante. Aquí no se contradice la norma.
El centro de la culpabilidad es la infracción de la norma. Pero la culpa no es necesariamente psicológica. Debe haber una representación del hecho con la idea de que el mismo no ocurrirá.
Un conductor distraído por hablar a través del teléfono celular atropella un peatón. Jamas se proyectó en la visión del accidente por el hecho de hablar por teléfono. No hay vínculo psicológico; por lo que se demuestra que la culpa es normativa. Se debió actuar en forma prudente, orillando el automovil para hablar y no lo hizo.
Cuando el autor se visualiza en el hecho, se habla de CULPA CONCURRENTE.

Esta forma de ver el delito, también ha sido superada.

OTROS PUNTOS DE VISTA MAS RECIENTES:

EL FINALISMO

Siguiendo el análisis con los elementos básicos de CONDUCTA TÍPICA, ANTIJURÍDICA y CULPABLE.

WELZEL
ARMIN KAUFFMAN

Estos autores hablan de FINALISMO: Doctrina final del delito

CONDUCTA: Perseguir un fin es la esencia de la conducta. Una persona persigue un fin y sabe lo que está haciendo. El derecho no puede desconocer que la persecución del fin es la esencia de la conducta humana.
Este punto de vista de la Teoría del Delito de Welzel y Armín Kauffman, donde cambia es en la apreciación de la TIPICIDAD y la CULPABILIDAD.

EL TIPO PENAL, es subjetivo y el comportamiento final es el DOLO.

Para ellos, EL DOLO es un elemento del tipo penal
Si la intención del autor (SA) es matar y lo hiere, no se le aplica el delito de lesiones, sino el delito de homicidio en grado de frustración. En consecuencia no puede haber tipo penal si no se conoce el DOLO.

LA CULPA: El fin es irrelevante. Voy a exceso de velocidad, porque quiero llegar a casa; ese fin no tiene relevancia cuando por ir a exceso de velocidad, alguien muere.

BELTZER: Dolo natural: conocer y querer los hechos.
El fundamento filosófico fracasó

ANTIJURICIDAD. El tercer elemento la antijuricidad es la contradicción a valores éticos y sociales de conducta. Se inclina hacia lo subjetivo; hacia la infracción al mandato. Esa es la constante en el derecho penal actual. EL INJUSTO PERSONAL.

La CULPABILIDAD es un reproche normativo. Comienza con el hecho que está prohibido: es mala intención.

Esta visión sistemática triunfó.

Esos elementos del delito, dependen del fin de política criminal del delito.

JAKOBS: habla de quitarle todo lo psicológico ya que en el DERECHO PENAL, se trata de aplicar todo lo normativo.

La cátedra preconiza la utilización de esta concepción moderna del Dº Penal, partiendo de cero y tratando de olvidar los conceptos previamente aprendidos de la Teoría del Delito.

Estudiaremos:

Kai Ambos, Catedrático de Derecho Penal (*). Universidad de Göttingen, opina en la Revista Electrónica de Ciencias Penales, 2007:

Tampoco en el caso de América Latina – intimamente ligada a la tradición penal
de la Europa continental (con marcada influencia de Alemania, Espania, Italia y
Portugal) - se puede hablar de una superación total de la teoría causalista del delito. Esto muestra el siguiente esbozo sobre la evolución de la teoría del delito en el siglo
XX: gracias a la traducción de la obra de HANS WELZEL “Das deutsche Strafrecht”
y de la obra de GRAF ZU DOHNA “Der Aufbau der Verbrechenlehre”, el finalismo se
expandió a los países de habla hispana. A finales de la década de los años 60 del siglo
XX, gracias a Juan BUSTOS (Chile) y a Enrique BACIGALUPO (Argentina), y después
Moisés MORENO (México) - todos ellos estudiaron con Hans WELZEL en
Bonn - junto con Eugenio Raúl ZAFFARONI (Argentina), Nodier AGUDELO (Colombia),
Joao MESTIERI, Helen Claudio FRAGOSO y Luiz LUISI (Brasil), el finalismo
se expandió a América Latina. Hasta entonces predominaba el modelo causalista
neoclásico del delito influenciado, sobre todo, por BELING y VON LISZT. El autor más significativo de estas posiciones causalistas fue Luis JIMÉNEZ DE ASÚA (España),
quien tradujo los volúmenes II y III del “Lehrbuch des Deutschen Strafrechts” de VON
LISZT, a pesar de que, con posterioridad, mostró una cierta simpatía por el concepto
final de acción, entre otras cosas, por su reconocimiento de la categoría del desvalor de
acción (“Handlungsunwert”). A él le siguieron después: en Argentina, Sebastián
SOLER - quien tradujo las obras de Beling “Grundzüge des Strafrechts“ (11ª edición
de 1930) y la “Lehre vom Verbrechen“ - , en Chile, Eduardo NOVOA MONREAL, en
Colombia Luis Carlos PÉREZ y Alfonso REYES ECHANDIA, y en Brasil Aníbal
BRUNO; vale decir que los dos primeros autores mencionados se diferencian de la
posición de JIMÉNEZ DE ASÚA en su enfoque extremadamente positivista, que no les
permitía reconocer las causas supralegales de justificación y exculpación. En cualquier
caso, si se analizan las obras de los autores modernos, se puede mantener -con
cautela- que el finalismo y el (post)finalismo en el sentido del funcionalismo y normativismo
moderado de ROXIN es dominante. A pesar de ello, se distinguen de un lado posiciones neoclásicas , y de otro lado posiciones más radicales funcionalnormativistas
en el sentido JAKOBSIANO. No obstante, la preponderancia de la teoría
de ROXIN se muestra en el estudio casi excesivo de la teoría de la imputación objetiva, que el propio ROXIN revitalizó y normativizó; por lo que en todo caso y en
relación con América Latina se puede afirmar con F.C. SCHROEDER que LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA “ha
sustituido a la teoría final de la acción en cuanto a su importancia y a su observación…”

LA CONDUCTA HUMANA

Evidente
Humana
Voluntaria

Cuando se habla de conducta humana, es importante pensar en un primer filtro para el juez. Ante un robo, el juez se preguntará si el delincuente sigue una conducta. El juez elimina lo no significativo o relevante al Derecho Penal.
Entonces el concepto de conducta surge como el primer límite

1.- La doctrina exige que la conducta sea evidente.
2.- Que la conducta proceda de un ser humano.

Esta forma de ver, que la conducta proceda de un ser humano, se cuestiona porque existe la responsabilidad penal de las empresas, de los entes morales.
(Al respecto revisar Temas Penales, Modolell J.L., UCAB 2006, Caracas)
Los contratos leoninos. El problema se plantea cuando se intenta aplicar la pena corporal a una empresa. La responsabilidad penal para las empresas esta ya admitida en EEUU y en otros países.
Hay que presuponer que la empresa inicialmente está dedicada a una actividad lícita y luego se desvía. Una empresa ha colocado en el mercado un vehículo defectuoso, tiene responsabilidad y puede tener responsabilidades penales. Mezger, sostenía que debía responder penalmente la persona jurídica, por razones de política criminal.
Posteriormente en los años 70, comienza el auge de la CRIMINALIDAD ECONÓMICA:
Fraudes bancarios
Contaminación ambiental
Delitos contra los trabajadores
La responsabilidad de la empresa es cada vez mas aceptada. Es una responsabilidad comunicativa. Al entablar una relacíón con una empresa, un ente personal, con un ente moral, éste último tiene una responsabilidad organizativa con el primero y debe cumplir. UCAB ----> Título de Especialista a los cursantes.
Este es un acto comunicativo. De la empresa.
En la compra de un vehículo, a pesar de estar tratando directamente con el vendedor, el comprador realmente está tratando con el concesionario, un ente moral.

¿COMO SERÍA SU CULPABILIDAD? No hay acá ningún caracter psicológico. La responsabilidad sería por defecto de organización. No se organizó para evitar el delito. No evitó que a traves de ella se cometieran delitos.
Todavía la doctrina no ha aceptado plenamente esta responsabilidad penal de la persona jurídica, pero la tendencia es hacia la aceptación de que efectivamente existe este responsabilidad penal
De ser así aceptado, habría que aplicarle los principios del derecho penal:
1) Que las penas no pueden ser perpetuas. Las garantías constitucionales penales se aplicarían tambíen a las empresas.
2) Objeto de castigo. Pero conservando el PRINCIPIO DE INTRANSCENDENCIA DE LA PENA: "nadie puede responder por el hecho de otro". Si se sanciona la persona jurídica completa, al mismo tiempo se está sancionando a los sujetos que allí laboran y que a lo mejor no tienen nada que ver con el hecho sancionado. Pero esto sería igual que decir que cuando se sanciona al ladrón, se afecta a sus familiares.

El derecho penal, ante esta tendencia de aceptar la responsabilidad penal de las empresas ha comenzado a tratar de entender como entra en el ámbito conocido hasta ahora del derecho penal la empresa. Cuando uno piensa en Derecho Penal, piensa en el delincuente. El vertido tóxico. El fraude bancario.

Hay un problema práctico. Como imputar el hecho del empleado a la persona jurídica. Esta es la llamada "RESPONSABILIDAD HETERÓNOMA". Porque el empleado se considera un órgano de la empresa. Dos sujetos entran a formar parte de la responsabilidad penal:
a) el órgano,
b) la empresa como tal.

Actualmente se tiende a dejar de considerar el órgano y simplemente tomar en cuenta el acto comunicativo de la empresa. Si la empresa mercadea un producto defectuoso, es ella y no el individuo que lo fabricó quien responde.

Ahora como el castigo penal es la prisión, no es fácil ordenarlo a la empresa.
Es mas una forma de política criminal que dogmática.

Para una discusión sobre PERSONA JURÍDICA Y CONDUCTA, CLICK AQUÍ

3.- La doctrina exige además que esa CONDUCTA, sea VOLUNTARIA.

VOLUNTARIEDAD DE LA CONDUCTA.
Cuando se habla de voluntariedad, se refiere a la INERVACIÓN. Hace falta que la conducta tenga ese chispazo inicial de inervación. Cosa que no tiene nada que ver con el DOLO.

Ejemplo. Dos casos
1.- Una persona (A) conduce por una carretera de noche. De pronto, al aproximarse a una curva, pierde la orientación y el dominio del volante, al ser deslumbrado por un vehículo que se aproxima en dirección contraria. A consecuencia de ello, se sale de la vía, volcándose y causando lesiones a los ocupantes del automóvil.
2.- La procesada, mientras conducía su automóvil, fue agarrada por detrás por una persona enmascarada la cual se había escondido en la parte trasera del automóvil. Como consecuencia de la impresión, soltó el volante y perdió el control del mismo, atropellando mortalmente a un peatón.

El problema es la pérdida de control, esa es la conducta, ¿cual sería la consecuencia jurídica?
¿Hay responsabilidad penal acá?

Voluntad no tiene que ver con la intención. Que el hecho sea manejable. Inervación es la chispa mínima para la acción.

CAUSAS DE FALTA DE VOLUNTARIEDAD:

Hay tres causas por las cuales la voluntariedad falta. Son:

- FUERZA FÍSICA IRRESISTIBLE
- ACTO REFLEJO
- INCONSCIENCIA

En estos casos no hay voluntariedad. NO HAY CONDUCTA. Las consecuencias del acto no tienen nada que ver con la intención del autor.

* FUERZA FÍSICA IRRESISTIBLE: Causa por la cual la voluntariedad no existe. La fuerza física irresistible es una fuerza que se opone a la acción voluntaria del sujeto activo.
No se trata de una amenaza: la amenaza a la familia de un juez quien por tanto habrá de absolver a un delincuente. No se trata de ésto.
No hay conducta cuando un sujeto daña a una persona que se encuentra dentro de una piscina cuando le haya caído encima, como consecuncia de haber sido violentamente empujado al agua por un tercero detrás de él. Esa persona se objetiviza, se convierte en un objeto arrojadizo, porque no tiene el dominio sobre el mismo; la conducta culpable la asume el tercero involucrado.
Fuerza física irresistible seria tambien, si un tropel a la salida de un estadio empuja a alguien sobre otra persona y esta fallece por lesiones ocasionadas directamente por ese alguien, pero quien ante la fuerza física irresistible del tropel, ha sido objetivizado. No es un acto de agresión, no hay conducta. Es la conducta de un objeto.
FUERZA FISICA IRRESISTIBLE se llama así por cuanto no es posible oponerse a ella. En un esquizofrénico hay conducta; él puede.

CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA CONDUCTA
1.- FUERZA FISICA IRRESITIBLE: La FFI tiene un carácter indirecto.
Cuando la fuerza física irresistible tiene caracter indirecto. Caso jurisprudencia española = tranvía, el cual debe seguir los rieles, que ante fallo eléctrico sigue sin control y atropella a una persona. TSJ señala que no hay conducta por fuerza física irresistible.

* ACTO REFLEJO.
Este es un acto subcortical. El cerebro no lo procesa. No puede ser controlado por el cerebro. El caso del deslumbramiento, es un acto reflejo. La tendencia natural del cuerpo ante la agresión de la luz, es escapar de ella. Y se observa en toda la escala zoológica, por lo menos en mamíferos y quizá algunas aves. Por eso el conductor pierde el control ante el encandilamiento. La persona también por el acto reflejo pierde la voluntariedad.

* ACTOS IMPULSIVOS O ACTOS INSTINTIVOS.
Estos si pasan por el cerebro, pero lo hacen por fracciones de segundos. Solo son controlables con entrenamiento. Ante el ataque sorpresivo del individuo enmascarado, situado en el asiento posterior del vehículo, la conductora pierde el control, ante el reflejo de huída, un acto instintivo. Si bien esto pueda ser controlado con entrenamiento, aunque no lo es en la mayoría. Roxin dice que por eso debería ser tratado igual que el ACTO REFLEJO.

Ahora bien, aunque en el acto instintivo o impulsivo, haya conducta, eso no quiere decir que responda penalmente.

* LA INCONSCIENCIA:
Ausencia de consciencia. La causa principal es el sueño. Ya no hay voluntariedad. ¿Como alguien puede cometer un delito de esta forma? Si está manejando y se queda dormido, puede atropellar una persona y matarla. No tenía conciencia de los hechos. Chofer cansado.

Cuando un supuesto de inconsciencia como ese se considera, la doctrina penal aplica la ACTIO LIBERA IN CAUSA. Se retrotrae al momento previo: acciones libres en el origen. El juez tiene que ver el acto anterior y observar si el SA se colocó en esa situación.

Según la actio libera in causa se puede imputar a quien comete un acto típico y antijurídico en un estado de inconsciencia provocado por alcohol o estupefacientes, en el cual él mismo se introdujo, que en principio le haría irresponsable por falta del requisito de la culpabilidad, pero el análisis de éste es llevado al momento en que se causa el estado de ebriedad, momento en el cual el sujeto pudo haber actuado con culpa o dolo.

También por medio de esta doctrina se puede llegar a la conclusión de que el sujeto activo del presunto delito carece de responsabilidad, por haber sido introducido en estado de inconsciencia por un tercero que, por error, dolo o violencia, quebrantó o vició su voluntad.

Ejemplo: una persona bebe un litro de ron sin intención de llegar al estado de ebriedad. Bajo los efectos del alcohol mata a otra. La actio libera in causa reconoce que el sujeto no era consciente al momento del injusto (acción típica y antijurídica), pero marca que ese estado fue creado por el propio agente y analiza su culpabilidad en el momento anterior al estado de inconsciencia. Aquí el resultado sería homicidio. En cambio, si una persona se introduce a sí misma en un estado de ebriedad con la intención de asesinar a otro sujeto estando en ese estado de inconsciencia y lo logra, el delito imputado será homicidio doloso.

El autor se daba cuenta de su cansancio, enterado de que podría quedarse dormido y decidió continuar. Esa decisión de continuar, aún por encima del posible peligro, se toma en forma "libre". Actio libera in causa.

La HIPNOSIS no ha sido considerada causa de inconsciencia, porque se sabe que una persona hipontizada, conserva voluntariedad. Salvo que la persona tengo un problema adicional.

En la EPILEPSIA , un sujeto puede tener responsabilidad penal al exponerse a un accidente, a sabiendas de su condición clínica, sobre la cual no haya ejercido las acciones terepéuticas necesarias a pesar de conocerlas.

La psicosis es un término genérico utilizado en la psicología para referirse a un estado mental descrito como una pérdida de contacto con la realidad. A las personas que lo padecen se les llama psicóticas. En la actualidad, el término «psicótico» es a menudo usado incorrectamente como sinónimo de psicopático . Los psicópatas no pueden empatizar ni sentir remordimiento, por eso interactúan con las demás personas como si fuesen cualquier otro objeto, las utilizan para conseguir sus objetivos, la satisfacción de sus propios intereses. No necesariamente tienen que causar algún mal, pero si hacen algo en beneficio de alguien o de alguna causa aparentemente altruista es sólo por egoísmo, para su único y exclusivo beneficio.
La falta de remordimientos radica en la cosificación que hace el psicópata del otro, es decir que el quitarle al otro los atributos de persona para valorarlo como cosa es uno de los pilares de la estructura psicopática.
Las personas que experimentan psicosis, en cambio, nunca padecen de epilepsia y pueden presentar alucinaciones o delirios y pueden exhibir cambios en su personalidad y pensamiento desorganizado. Estos síntomas pueden ser acompañados por un comportamiento inusual o extraño, así como por dificultad para interactuar socialmente e incapacidad para llevar a cabo actividades de la vida diaria. La psicosis puede presentarse en forma episódica (episodio psicótico o psychosis break en su original descripción en ingles).

Un episodio psicótico, describe una ocasion en la cual determinada persona experimenta un episodio agudo de psicosis. bien sea por primera vez o luego de un período prolongado sin síntomas. Muchas veces se recoge el antecedente de ingestión de drogas psicoactivas, pero pueden existir disparadores ambientales, tales como la pérdida de un ser querido.

El uso de las drogas alucinógenas, tales como el LSD, pueden desencadenar en un episodio psicótico. Pero drogas de uso general como el antitusígeno dextrometorfano, pueden en dosis suficiente tambien desencadenarlo. Tambien la fenciclidina (PCP)o "polvo de ángel" y los opíaceos especialmente durante el período de abstinencia.

Desde el punto de vista del derecho penal, interesa la psicosis temporal o episodio psicótico, porque los síntomas pueden variar desde ser totalmente inocuos, a veces ni se notan, pasando por una depresión mayor y hasta un comportamiento violento y agresivo, el cual al producirse dentro de un estado de alteración de la conciencia, cabría dentro de los actos realizados en ausencia de voluntariedad, de inconsciencia.

Es precisamente acá donde hacen contacto, una vez mas, la Medicina y el Derecho Penal

ACTOS AUTOMÁTICOS: Al parecer la persona los realiza sin tener una conciencia clara del hecho. Caminar o correr pueden ser actos automáticos. La doctrina asegura que aquí si hay conciencia o por lo menos un mínimo de ella.

Solo por estas tres causas descritas, se puede hablar de ausencia de voluntad.

TIPO PENAL:

CONDUCTA
BIEN JURÍDICO
SUJETO

El tipo se estudio en principio como descripción del hecho. Aunque realmente es mucho mas que eso. Vamos a tratar de meter el hecho en el tipo penal. La tipicidad es la adecuación, del hecho a esa tipicidad.
Existen tres elementos estructurales del tipo penal

1) CONDUCTA: El comportamiento.
Se refiere al verbo rector. Comportamiento representado por el verbo rector
DAR MUERTE
APROPIARSE
YACER
LEVANTARSE EN ARMAS
POSEER (droga)

Esa conducta tiena una parte objetiva y una parte subjetiva.

2) EL BIEN JURÍDICO O INTERÉS PROTEGIDO: En principio, todo tipo penal deberá proteger algo: la vida, la integridad física, la libertad sexual. A veces son aspectos supra individuales (medio ambiente, la salud pública).
Esto es importante porque permite difernciar entre los:
Delitos de lesión: los que lesionan el bien jurídico
Delitos de peligro: los que amenzan el bien juridico protegido por el tipo penal.

3) EL SUJETO
SUJETO ACTIVO; la persona que realiza el hecho a título de actor o como colaborador del mismo.
SUJETO PASIVO. Una persona privada, una persona jurídica, el estado.

Estos son los elementos estructurales en todo tipo penal. Y lo que nos sirve para clasificar los tipos que a continuacion se discuten

TIPO DOLOSO DE ACCIÓN

A) TIPO DOLOSO DE ACCIÓN DE RESULTADO MATERIAL
Según la conducta, representada por el verbo, esa conducta debe producir una modificación del mundo exterior. El autor dispara y se muere la víctima. Son dos hechos distintos. Acción y reacción. Resultado material un hecho distinto a la conducta del autor. Se dice resultado y no lesión, porque puede ser que no exista lesión, pero hay un resultado.
B) DE MERA ACTIVIDAD
En el delito de violación de domicilio, el SA entra, no se produce ninguna lesión, pero el simple hecho de entrar ya constituye delito. ¿Hay un cambio del mundo exterior? Bueno podriá decir al quisquilloso que la casa antes vacía, ahora está ocupada. Pero no hay realmente un resultado material aunque se está lesionando la privacidad, pero no hay resultado distinto a la conducta.

Lesión es un término valorativo. Esto es importante para comprender la causalidad, la cual discutiremos en breve.

Este es un delito de MERA ACTIVIDAD. La sola conducta de entrar es suficiente para que se ocasione la lesión del bien jurídico. ENTRAR. POSEER LA DROGA. COMETER BIGAMIA.

En el homicidio, sin embargo hace falta que la victima quede lesionada o muera. Es un hecho distinto a la acción. Es un delito de tipo doloso de resultado material.

Tambien según la conducta se pueden distinguir otros dos tipos de delito:

1.- DE ACCIÓN
2.- DE OMISIÓN

En la acción, actividad positiva y la infracción a una norma prohibitiva. La norma dice no hurtar, no robar. Se impone "la obligación de no hacer".

En la omisión, la norma es preceptiva. Impone "la obligación de hacer": ir a declarar al tribunal; ayudar a la persona, acatar el mandamiento de amparo. El SA, transgresor por omisión, deja de hacer lo debido, lo impuesto según la norma.

Esos tipos penales que a continuación estudiaremos, son los tipos de ACCIÓN, en los cuales el sujeto activo (SA), infringe una norma prohibitiva.

A) TIPO DOLOSO DE ACCIÓN DE RESULTADO MATERIAL:

Ejemplo típico EL HOMICIDIO. La teoría del delito se crea alrededor de este tipo penal, aunque este no sea el único tipo de delito con resultado material que existe.
En este tipo de delito se comprende:

Este tipo que discutimos acá, tiene además caracter doloso.

1) PARTE OBJETIVA: Tiene dos elementos:
- RELACIÓN DE CAUSALIDAD
- IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO, CLICK AQUI

Lo lógico sería comenzar por analizar la conducta. Si el SA causó el resultado y después, si se le puede achacar ese resultado a la conducta del sujeto.
En la práctica lo que se hace es determinar primero la causalidad y despúes la imputación objetiva. La doctrina así lo recomienda.

Para explicar este tema, nos basaremos en el caso ejemplo, que aquí sigue:

El procesado arroja el contenido de una olla de agua caliente, contra su mujer con intención de lesionar su integridad física, a raiz de lo cual le produce en la mitad de su cuerpo, que maduras de 2º y 3r. grado, que alcanzan a cubrir el 35 % de su superficie corporal. Las quemaduras afectan las várices pre existentes en la paciente, de las cuales venía siendo tratada medicamente. Luego ocurre una infeccion y como consecuencia de ello una tromboflebitis. De la tromboflebitis, se desprende un trombo que bloquea la arteria pulmonar por la embolia y como consecuencia de la crisis cardiorespiratoria, sobreviene la muerte.

¿COMO SERÍA LA RELACIÓN DEL AUTOR O SUJETO ACTIVO (SA) CON ESA MUERTE?

Se aplica aquí la fórmula de la CONDITIO SINE QUA NON (CSQN))(Von Kriest).

Se utiliza la teoría de la EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES, según la cual todo antecedente puede ser necesario para el resultado. Se complementa con la fórmula de la CONDITIO SINE QUA NON.

Esta fórmula clama por determinar que si el antecedente no existe, desaparece el resultado.
Por eso, los padres del hombre que lanzó la olla, son condiciones necesarias. No por ello van a responder penalmente.

La vecina que le dió la olla de agua hirviendo, es también condición necesaria para el resultado.

La fórmula falla, por el hecho de la causalidad acumulativa, cuando varios factores concurren.

CRÍTICAS A LA CONDITIO SINE QUA NON
Ejemplos mediante los cuales la conditio sine qua non, falla:

a) CAUSALIDAD ACUMULATIVA: Dos personas sucesivamente le dan dosis letales de veneno a una persona y ella muere. Si se elimina la primera, el resultado persiste; y aún persiste si se elimina la segunda persona. Ninguna de las dos personas ante el análisis de la CSQN, es causante de la muerte. Porque ocurre la CAUSALIDAD ACUMULATIVA. Este es el primer problema que se plantea con esta fórmula.

b) CAUSALIDAD HIPOTÉTICA: Se colocan dos bombas en el camino para matar un transeunte; en caso de que la primera falle. La primera no falla.

¿Era condición necesaria esa primera bomba?
No, porque de haber fallado, estaría la segunda esperando por él.

c) VIRTUALIDAD CAUSAL: La fórmula de la CSQN, presupone conocer la virtualidad causal. Para que la fórmula actúe, pareciera que ya es necesario saber lo ocurrido.
Ej: Se trae a colación el hecho de la talidomida. Originalmente KONTERGAN en alemania.

La CONDITIO SINE QUA NON, solo tiene sentido en las relaciones lógicas.

CONCURRENCIA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES, LA CONDITIO SINE QUA NON y LA CAUSALIDAD NATURAL

Por eso se complementa con lo que se llama la CAUSALIDAD NATURAL. Significa que un hecho es causa del resultado cuando se adecúa a las leyes de la naturaleza. Es lógico que un tiro en la cabeza, como consecuencia de la pérdida de masa encefálica, produzca la muerte. Esa es la ley natural. Concurren acá, LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES, la CSQN y la CAUSALIDAD NATURAL.

La CAUSALIDAD NATURAL falla, cuando son hechos que ocurren por primera vez.

Falla cuando son hechos que ocurren por primera vez, como en el ejemplo del aceite de COLZA. Un envenamiento ocurrido en España, a principio de los años 80 con Aceite de Colza, un alimento previamente tolerado por el ser humano, ampliamente difundido en su uso mundialmente, donde finalmente no pude determinarse cual era el agente causal de las muertes, tras el análisis del mismo. En octubre de 1989 la investigación judicial se cerró con la publicación de la sentencia que exonera a los importadores y empacadores del aceite por no haberse comprobado qué tóxico puntual causó los envenenamientos. No existía una premisa mayor, sobre el aceite de Colza.

HAZEMER, un autor alemán, sostiene que uno no sepa cual es la relación causal y otra cosa es que no esté presente. El hecho de que uno no sepa la razón por la cual los cuerpos caen, no significa que la causalidad no existe, que no existe la ley de gravitación universal, descubierta por Newton.

La relación causal es un vínculo de caracter NATURAL. Se determina conforme a las leyes naturales, a las leyes de la lógica. Se determina NATURALISTICAMENTE.

Por eso en el caso de la olla, hay causalidad. Significa que el sujeto colocó una condición necesaria para el resultado. Si no le echa el agua caliente a la víctima no ocurre la cadena de eventos susbsiguiente.

LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO:

Por ese hecho natural, es que la Conditio Sine Qua Non, no se puede extender a los padres del sujeto, ni a la vecina que le proporcionó la olla, surge entonces la figura de la imputación objetiva del resultado.

IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO (IOR; ROXIN). (Vease también AQUÍ, CLICK AQUÍ)

La IOR, es una figura de caracter valorativo-normativo. Aquí ya no se juega con las ciencias naturales ni con relaciones lógicas. Aquí hay que hacer una valoración jurídica; un juicio de valor, un juicio normativo, para precisar eso.

Imputar significa atribuir. Obviemente, el sujeto activo es dueño de ese acto. Es una figura que se creo en los años 30, se dejó un poco de lado, hasta que Roxin
la hace reaparecer en el Derecho Penal, para darle tope a la Conditio sine qua non.

Esos criterios los saca Roxin de la jurisprudencia.

Para hablar de la IOR, ya partimos de que se causó en resultado.

¿COMO ATRIBUIRSELO AL SA, AL AUTOR?

SE USAN LOS CRITERIOS VALORATIVOS

DISMINUCIÓN DEL RIESGO
AUSENCIA DE UN RIESGO TIPICAMENTE RELEVANTE
AUMENTO DEL RIESGO PERMITIDO
PROHIBICIÓN DE REGRESO
HECHO DE LA VÍCTIMA

DISMINUCIÓN DEL RIESGO: No se imputa un resultado a la conducta que aparentemente lo causara, cuando dicha conducta disminuyó objetivamente el riesgo.
- Ej: El sujeto que empuja a su compañero de marcha, para evitar que un objeto arrojadizo lo hiera gravemente. Sin su intervención, en lugar de un golpe en el hombro, hubiera recibido un golpe mortal a la cabeza. Se plantea el problema del segundo interviniente. Si nos centrasmos solamente en la CAUSALIDAD, este segundo interviniente sería imputable, pero al intevernir la IOR, ya no es imputable, porque disminuyó objetivamente el riesgo.
- Lo mismo ocurre con el médico interviniente que retrasa la muerte del paciente.
- Otro ejemplo: CURSO CAUSAL. El sujeto, el padre, lanza al hijo por la ventana, para evitar que muera en el incendio. No es imputable, aún en caso de lesiones del hijo, por haber disminuído objetivamente el riesgo. Se le imputan las lesiones, o de homicidio, pero no por eso responde penalmente.
- Otro ejemplo: Cuando la intervención no es los suficiente para realizar el cumplimiento del deber, como en el caso del guardaespaldas, la IOR indica que el mismo no cumplió con su actuación. Aquí si se le va a imputar, por haber faltado al deber especial de cuidado.
- Otro ejemplo: se da el ejemplo del sobrino cuyo tío es temeroso de viajar en avión. El sobrino lo convence y el avión; como consecuencia el tio por supuesto se mata. No es imputable.
  
  Sin la aceptación de los riesgos no hay progreso.
- Otro ejemplo: el sobrino conociendo la existencia de una bomba dentro del avión, convence al tio de que viaje en el avión; el tío viaja y por supuesto muere; en este caso hay conducta y es imputable.
Jakobs plantea que no es imputable el estudiante de biología quien durante su trabajo como mesonero y a sabiendas, sirve un plato que contiene un hongo venenoso, mata el cliente, puesto que en ese momento su función era la de mesonero y no la de biólogo.

¿Y entonces? Y no es esto dolo de omisión?

CAUSALIDAD ADECUADA: no es imputable el vendedor de cuchillos, quien provee el arma al asesino. Ese es su trabajo.
AUSENCIA DE UN RIESGO TIPICAMENTE RELEVANTE:
El segundo criterio de imputación de Roxín, se llama Ausencia de un riesgo típicamente relevante. No se imputa un resultado a la conducta que lo causó cuando esa conducta es aceptada o adecuada. Usualmente o cuando ese resultado es imprevisible a la conducta ex antes.

la híperpirexia maligna, o hipertermia maligna, es una enfermedad genética en la cual el paciente ante la anestesia responde con fiebre alta y puede ser fatal. Es una condición idiosincrática y particular, afortunadamenete rara, imposible de predecir ex antes.
Ejemplo: el inventor del vehículo o el avión es responsable de todas las muertes pero no es imputable porque es socialmente aceptado y adecuado.

No se imputa cuando no es previsible ex antes.
Se compara la conducta del sujeto con la de una persona promedio. Se da como ejemplo el caso de la alergia la anestesia en la cual habría sido imposible predecir el resultado.

¿QUE SIGNIFICA ESTO?

La conducta minimamente salvadora:
Cuando la acción sea mínima, el guardaespaldas responde penalmente porque faltó el deber especial de cuidado.
Tercer criterio de imputación: AUMENTO DEL RIESGO PERMITIDO.

Roxin crea este criterio basado en la jurisprudencia.

Se presenta el ejemplo de la fábrica de pinceles que utiliza pelo de cabra importado de China. En determinado momento, se desata una epidemia en la fábrica de pinceles la cual se atribuye a contaminación del pelo de cabra. Se intenta demandar al dueño de la fábrica señalándole que no había hecho la suficiente y adecuada limpieza o desinfección del material importado.

En el juicio se demostró que aún habiendo desinfectado, hubiera sido imposible la detección del germen. Al dueño de la fábrica no se le imputan las muertes puesto que era imposible predecirlas.

Segundo ejemplo:
CONDUCTA ALTERNATIVA CONFORME A DERECHO: el chofer de un camión trata de adelantar en una curva a un ciclista en estado de ebriedad. El ciclista es atropellado por el camion, en vista de que éste no guardo la distancia adecuada al tomar la curva. En este caso el chofer es imputable, por cuanto el riesgo de la conducta se materializa. El conductor del camión debió conservar la distancia adecuada.
Dice Jakobs: V. ¿EL INCREMENTO DEL RIESGO COMO CAUSA DE RESPONSABILIDAD?
1. El problema

Con ocasión de las presentes consideraciones se suscita la cuestión de quién es la persona
que soporta el riesgo del esclarecimiento, es decir, como ha de decidirse cuando, en ejemplo citado en último lugar, no quede claro si un internista, comportándose correctamente, hubiese estado en condiciones de constatar la falta de tolerancia de la anestesia. Los casos de concurrencia de riesgos se suelen dar en ámbitos vitales que a su vez se hallan genuinamente cargados de riesgos -tráfico rodado, actividad médica y otros-, y en estos campos pocas veces podrá adquirirse de forma retrospectiva total claridad acerca del curso real de lo acontecido. El Tribunal Supremo Federal -como ya lo había hecho el Tribunal Supremo del Reich- aplica el principio "in dubio pro reo" : la sentencia fundamental a este respecto (BGHSt 11, pp. 11 y SS.) se ocupa del siguiente suceso: el conductor de un camión adelanta a un ciclista sin mantener la suficiente distancia de seguridad; el ciclista va muy ebrio, titubea y es arrollado por el camión. En esa medida, está claro lo que sucedió. Hay algunos datos que inducen a pensar que el ciclista, dada su ebriedad, se asustó por el ruido producido por el camión y -supongamos esto para no complicar innecesariamente el caso- sobresaltado, hizo un movimiento reflejo lateral incontrolado de tal magnitud que la distancia del camión ya no jugó papel alguno en la catástrofe.
Cuarto criterio de imputabilidad: PROHIBICION DE REGRESO:
significa que no hay imputación objetiva a un resultado cuando entre causante y resultados se interpone un tercero que interviene antijurídicamente. Ejemplo: un individuo tiene su pistola descuidada; otro individuo toma el arma y mata a un tercer individuo. ¿Pueden los deudos hacer que se imputara a la primera persona?

No se le imputa por la prohibición de regreso.

Es por esta figura jurídica que los padres no pueden ser imputados por las obras de sus hijos. Para que esto fuera posible este tercero en discordia tendría que actúan anti jurídicamente.
Quinto criterio de imputabilidad: LA CONDUCTA DE LA VICTIMA.

Cuando victima interviene y asume todo el riesgo, el agresor no es imputable.
Dice Günther Jakobs (La imputación objetiva en Derecho Penal, p35 y ss.)
"...aquellos otros supuestos en los que la víctima con su propio comportamiento da la razón para que la consecuencia lesiva le sea imputada; casos en los que, por tanto, la modalidad de explicación no es la "desgracia", si no la "lesión de un deber de autoprotección" o incluso la "propia voluntad"; las infracciones de los deberes de autoprotección y la voluntad se agrupan aquí bajo el rótulo de "acción a propio riesgo"..."He aquí algunos ejemplos: quien, sin necesidad alguna, le pide a una persona claramente ebria que realice un acto de cierta complejidad, como por ejemplo conducir durante un trayecto un automóvil, ha de adscribirse, al menos en parte, las consecuencias negativas resultantes. Quien participa en una dura contienda, como por ejemplo un combate de boxeo, no tiene derecho a no resultar lesionado. El ejemplo que en la actualidad se discute con mayor intensidad es el siguiente: quien tiene trato sexual con una persona drogadependiente o que se prostituye, actúa a propio riesgo, en lo que se refiere a un contagio con el virus VIH."

2.- PARTE SUBJETIVA DEL TIPO DOLOSO DE ACCIÓN DE RESULTADO MATERIAL

1.- DOLO DEL AUTOR

El dolo se entiende como elementos del tipo penal. La pregunta es ¿cómo se entiende el dolo?

El artículo 61 del código penal define el dolo.

Artículo 61: nadie puede ser castigado como reo del delito no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye,
excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de su acción u omisión.

El dolo es la regla, excepto cuando la ley se lo atribuye por acción u omisión. Tiene que decirlo el legislador. Es por eso que no existe el hurto culposo.

Intención: esta es la calificación importante del dolo. El dolo tiene que estar en el tipo penal. Dolo es conocer y querer los hechos.

EN LOS SIGUIENTES ENLACES SE DISCUTE EL DOLO EVENTUAL:

Decisiones del Tribunal Supremo de Justicia en relación al dolo eventual

DOLO EVENTUAL

DOLO EVENTUAL

DOLO EVENTUAL UNA FIGURA NO CONTEMPLADA EN EL CODIGO PENAL

DOLO EVENTUAL EN EL SISTEMA JURÍDICO VENEZOLANO

La doctrina discute el contenido del dolo eventual:

El autor debe tener conocimiento y voluntad. Conocer y querer los hechos.
Sin embargo por algunos autores el dolo simplemente es tener conocimiento. Esto es importante para que el juez pueda entender el dolo eventual.

En cambio para otros autores, no basta conocer sino también querer. "No importa ir a alta velocidad: así lo acepto, así lo acepto el riesgo."

La cátedra se pliega a esta última acepción. Y esto se justifica porque el artículo 61 un código penal habla de intención.
Entendido entonces como conocer y querer será luego el dolo eventual.

CLASES DE DOLO.

Para esta discusión colocaremos siguiente ejemplo:

El procesado Carlos, se hallaba en compañía de otros jóvenes en el interior la casa donde se celebraba una fiesta. En un momento dado, Héctor, cercano a la ebriedad, tomando una botella, reta a Carlos a acertarle a la misma de un disparo. Carlos portaba el arma por su calidad de funcionario militar. El había estado jugando con el arma y haciendo alardes de puntería desde su llegada a la fiesta. Carlos aceptó el reto. Como alarma a la botella que sostenía hecho en sus manos y disparo. Esto fue alcanzado por una bala y falleció días más tarde.

Dolo directo: es aquel donde no hay ninguna solución de continuidad entre lo que el autor quiere y produce. Se habla de dolo directo con otra. "Te apunto, te acierto y te mato".
Dolo de segundo grado. Dolo de consecuencias necesarias: el sujeto activo o autor para lograr lo que persigue el objetivo principal, necesariamente tiene que lesionar o poner en peligro otros bienes. Esos otros bienes, están indisolublemente unidos al primero. Ejemplo: se coloca una bomba en el paso del presidente a los fines de un magnicidio y la bomba al explotar mata al presidente y a sus acompañantes. La muerte del presidente es consecuencia de un dolo directo. La de sus acompañantes de un dolo de segundo grado o de consecuencias necesarias.
Dolo eventual: significa que lo que importa acá no es el dolo sino el hecho. En el dolo eventual hay mucho de objetivo. En la eventualidad en que ocurre el hecho el dolo se acepta.

TERÍA DEL DOLO EVENTUAL.

Esta teoría parte de la premisa de que el dolo forman parte del conocer y querer. En el dolo eventual el autor se representa el resultado y lo acepta. Actúa sin la convicción de que va a poder evitarlo. Es el "no me importa si algo pasa," del autor.

Es un acto despreciativo por parte del autor hacia el bien jurídico protegido.

TEORÍA DE LA REPRESENTACIÓN:
Esta otra teoría parte del supuesto de aceptar que el dolo es sólo conocimiento. Basta que el autor se represente el riesgo de lo que quiera hacer para que haya dolo. En este caso hasta el término eventual sobraría.

Si lo asalta el riesgo estamos ante el dolo que se llama culpa consciente; (se piensa que podría ocurrir determinado resultado, pero que su pericia lo evitará). En tal caso son delitos culposos.

Si sólo se acepta el dolo por conocimiento y no intención ya existe el dolo.

En el caso de Carlos si la intención era la de matar a Héctor y sólo lo hirió se puede hablar de homicidio frustrado.

Si hubiera acertado a la botella no ocurre nada. No hubo tentativa de lesiones; no existe delito culposo en grado de tentativa.

La segunda teoría la de simplemente conocimiento se acepta cada vez más, puesto que la primera exige la intención. El "conocer y querer", es más difícil de probar. Es por eso que la doctrina tiende a ir a aceptando el dolo simplemente por conocer; solo el conocimiento sin incluir el querer.

El problema es que en Venezuela el artículo 61 habla de intención. Que significa "querer".

Artículo 61: nadie puede ser castigado como reo del delito no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye,
excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de su acción u omisión.

EL ERROR

¿Cuando la ausencia de dolo se denomina error?

El error implica eso el desconocimiento de la situación.

Actualmente la clasificación del cargo del error es de dos tipos.

Error de tipo.
Error de prohibicion.

Anteriormente se denominaban error de hecho y error de derecho.

1.- Error de tipo: El desconocimiento sobre cualquier elemento del tipo. Ejemplo: la persona se lleva algo pensando que era propio y realmente era ajeno. El individuo y para un movimiento los matorrales y mata a una persona creyendo que era un animal.

2.- Error de prohibición: Es el yerro sobre los elementos del tipo.

El error de tipo vencible: si el sujeto activo o autor hubiese puesto más atención no hubiese incurrido en el error. El error de tipo vencible, la consecuencia es de tipo culposo, si es que existe. Maté a alguien creyendo que era un animal lo que apuntaba. Es homicidio culposo.

Me llevé un libro creyendo que era el de mi amigo. En este caso no hay consecuencias, porque no existe el hurto culposo.

El error de tipo invencible: en este caso aun cuando el SA hubiera actuado bien, nunca escaparía del error. Cuando el SA por más que haya hecho lo posible no pudiera escapar del error.

Ejemplo: Un menor tiene relaciones sexuales con una niña de 11 años y medio. Estaba en una fiesta. La niña lucía mayor que su edad cronológica. Y se hacía pasar por una mujer mayor de edad. Ex post se descubre la verdadera edad. Este es un ejemplo para señalar lo que se interpreta como un error invencible. Ya que cualquier persona promedio hubiese caído en esa ese error. Esto es lo que se llama la interpretación objetiva del resultado.

Si la persona hubiese estado informada de la verdadera de la vez de la niña ya hay un tipo penal.

Un error invencible siempre acarrea la impunidad del hecho.

OTRAS CLASIFICACIONES DEL ERROR:
Según algunos autores, el oro se puede clasificar, en error esencial y error accidental.

1.- Error esencial: matar creyendo que era un animal.

2.- Error accidental: tengo la intención de matar a alguien y mato a mi padre. No existe la denominación de parricidio sino de homicidio simple.

La doctrina incluye otra clasificación de error:

1.- Error en la persona
2.- Error en el objeto

1.- Error en la persona: La persona se equivoca en la identidad de otra persona o el sujeto determinado. Mató su padre y no a quien se proponía.
2.- Error el objeto: Se proponía secuestrar a una persona y por error se llevó a otra.

Otra clasificación:

Error en el golpe o aberratio ictus. Más que un error esto seria falta de pericia.

Disparó contra una persona pero mató a otra: en este caso habría homicidio frustrado en contra de la primera persona y homicidio culposo en contra de la persona muerta.

Error sobre el curso causal

1.1.- Un sujeto golpea la víctima con un bate con intención de darle muerte. Creyéndolo muerto lo coloca dentro de un saco y lo echa al río. La autopsia revela que había agua en los pulmones y por lo tanto la víctima estaba viva cuando fue arrojado al río. La intención de muerte se cumple pero el curso causal se altera.

1.2.- Un sujeto apuñala a la víctima con intención de dar muerte, pero esta queda viva y posteriormente muere por una infección. De nuevo la intención de matar sw cumple, pero el curso causal se altera.

De cualquier manera eso no tiene importancia porque en ambos casos responden por homicidio. En el primer caso antes de entrar al río habría homicidio frustrado luego de sumergirlo en el río, por el error previo de creerlo muerto, hay homicidio culposo con dolo esencial.
********************************************************************

DERECHO PENAL SUPERIOR - I

Maracaibo, 17 de junio de 2011

La relación de causalidad y la imputación objetiva del resultado. Estudio de casos prácticos.

Los casos prácticos dictados en clases, se analizarán por 10 minutos y luego se discutirán las implicaciones jurídico penales en los mismos.

Primer problema:
Se declara probado en el juicio que Joaquín en las primeras horas de la tarde del 24 julio, por los pagos que le había hecho Emilio discutieron y pasando de las palabras a los hechos se acometieron a golpes. Joaquin le propinó a Emilio un puñetazo en la nariz, el cual le produjo fracturas de los huesos propios y un pequeño desgarro de la mucosa, con la consiguiente hemorragia, pronosticada médicamente como leve, salvo complicaciones. La hemorragia no fue contenido debido al estado de cirrosis hepática avanzada que padecía el agredido, el cual falleció el 31 del mismo mes a consecuencia de anemia aguda causada por dicha hemorragia. Según dictamen médico la cirrosis le hubiese producido la muerte en unos cuantos meses.

Se pregunta la relación de causalidad, si existe y la imputación objetiva del resultado.

Existe de hecho una relación de causalidad basándonos en el análisis bajo la conditio sine qua non. No es imputable porque no era previsible el resultado.

Segundo problema:
José y Antonio se habían puesto de acuerdo para asaltar a un transeúnte a fin de despojarlos del dinero que portaba. Procedieron a atracar a M. y ante la resistencia de éste, uno de ellos le asestó dos puñaladas; la primera de las cuales le produjo herida de tórax y abdomen con apertura de cavidad, ruptura del esternón y hemotórax; la segunda herida lesionó el lóbulo izquierdo del hígado. M. fue internado en el hospital donde se intervino pero al cirujano no ligó una de las asas intestinales, debido a lo cual sufrió una peritonitis. Fue re-intervenido, pero falleció en el transcurso de la operación.

Interpretar la relación de causalidad e imputación objetiva del resultado.

Existe una relación de causalidad entre las lesiones y la agresión. En cuanto al análisis de la imputación objetiva del resultado no es imputable por cuanto existe la situación de prohibición de regreso. Un tercero interviniente, el médico, al actuar por dispraxis, ocasiona la muerte de M.

Tercer problema:
El procesado contrae segundas nupcias sin haberse divorciado de su vínculo anterior. Afirma haberlo hecho en la creencia de que su primera esposa había fallecido. El error se debió, a la existencia de un certificado de defunción, en el cual el nombre de pedidos del difunto se correspondían con el de su cónyuge. Hombre sigo sin más de la muerte de esta no adoptó ulteriores medidas para cerciorarse.

Discutir la relevancia penal del hecho.

Se trata de un error del tipo vencible.
Criterio de imputación objetiva del resultado. Cae en error del tipo vencible. Pero la bigamia es dolosa.

¿COMO DIFERENCIAR EL DOLO EVENTUAL DE LA CULPA CONSCIENTE?

Un soldado en el cuartel, fue bañado con alcohol en pecho, abdomen y muslos. Poco después sus compañeros A y J, lo amenazaron con encendedor. En la creencia de que el alcohol se había evaporado, los compañeros que encendieron el mechero y como consecuencia se encendieron las llamas en el cuerpo del soldado, quien resultó gravemente herido.

Indicar relación jurídica.

Relación de causalidad.

Imputación objetiva del resultado.

Este problema intenta diferencia el dolo eventualr y la culpa consciente. Si se parte de la idea de que la sola representación lleva al dolo, entonces hay dolo. Si tomamos en cuenta la posibilidad de la intencionalidad, pero no les interesa el resultado entonces es dolo eventual. La culpa consciente implicaría el error. Se puede considerar que ha habido un error puesto que los compañeros no se imaginaron que el alcohol podría encenderse.

TIPOS PENALES: Tipo culposo.

En general, los tipos penales son dolosos. Y no hace falta que el legislador expresamente lo indique.

Los delitos de tipo culposo se caracterizan porque esta clase de delitos, solamente se castigua, cuando el legislador expresamente así lo determina. La forma como el legislador lo indica es señalando, que el autor haya actuado con imprudencia negligencia o impericia. Así que el delito culposo existe porque está así expresado la ley.

No existe hurto culposo porque la ley no lo indica.

Este es el sistema de numerous clausus, porque si expresamente lo indica el legislador.
De forma porque el tipo culposo tiene un carácter excepcional. Y ha venido evolucionando dentro de la ciencia penal.
La doctrina siempre se preguntó la razón por la cual el tipo culposo se castiga. Algunos se contestan indicando que se le castiga porque el resultado era previsible.

Aunque el autor no he previsto nada hay una forma que se castigue. Una persona puede ir distraído por alguna discusión dentro de su vehículo y al hacerlo atropelle alguien. Esto sería una culpa inconsciente.

En el delito culposo, el autor infringe un deber de cuidado y por eso se castigue. Ese es el fundamento del castigo en el delito culposo. No es necesario que la persona se he imaginado resultado es que ha infringido deber de cuidado.
Por eso hoy en día delito culposo se denomina tipo imprudente.
La doctrina mayoritaria acepta eso que se infringe el deber de cuidado.

Rossi modernamente sostiene que prueba de la culpa, es un problema de imputación objetiva. Roxin indica que hablar de la infracción del deber de cuidado no tiene sentido. Eso quiere decir que la imputación objetiva es también una situación que aparece en los delitos culposos. Tal como el ejemplo de la fábrica de pinceles, discutidoe en clases previas.

Sin embargo, lo que dice Roxin, no parece ser incompatible con lo que dice Engis. La infraccion de un deber de cuidado está relacionada con la imputación objetiva.
Son complementarios.

PARTE OBJETIVA DEL TIPO CULPOSO:

Análisis de la parte objetiva del tipo culposo

1º. Se comienza analizando si el autor infringe un deber de cuidado.
2º. Luego se determina la relación de causalidad entre la conducta y el resultado.
3º. La imputación objetiva del resultado, es el tercer elemento.

Problema:
El procesado conducía sin licencia una motocicleta por el centro de la ciudad, y tuvo un accidente; atropella a una niña que inesperadamente salió corriendo al tratar de cruzar la calle de izquierda derecha y como consecuencia sufrió lesiones severas.

Como se analizaría este caso:
¿El autor infringe una norma?
¿Es causa del resultado?
¿Se imputa ese resultado?

1º. Si se infringe una norma porque el autor manejaba sin licencia, sin habilitación legal.
2º. Existe una relación de causalidad entre la conducta y el resultado.
3º. No se imputa el resultado por hecho de la víctima. Aparte 5º del análisis de la imputación objetiva del resultado.click

1º. Se comienza analizando si el autor infringe un deber de cuidado.
¿Que significa infringir un deber?:

Se puede decir que hay tres formas de infringir un deber:
1º. LA IMPERICIA: Para la realización de cualquier actividad riesgosa es necesario tener un conocimiento técnico para hacerlo. Una especial capacitación. La infracción a ese deber se llama impericia.
2º. LA NEGLIGENCIA: Toda persona que realice una actividad riesgosa debe tomar en cuenta, si están dadas las condiciones para poder realizar esa actividad. La infracción a este deber se denomina negligencia. Ejemplo: todo cirujano, todo anestesiólogo, debe cerciorarse previa a la operación del estado de salud del paciente y de su condición cardiovascular; de no hacerlo, estaría actuando en forma negligente. b) el hecho que de autobús, debe conocer el estado de su vehículo antes emprender un viaje. c) lo mismo puede decirse del piloto de avión.
3º. LA IMPRUDENCIA: Todo acto realizado por experto y a pesar de cerciorarse de todos los elementos de juicio previos para realizarlo, el mismo debe realizarse en forma prudente. La infracción a este deber se llama imprudencia.

La impericia, la negligencia y la imprudencia engloban lo que significa la infracción a un deber de cuidado.

En el caso de el motociclista, él mismo ha actuado en forma imperita por cuanto no estaba licenciado para conducir.

2º. Relación de causalidad entre la conducta y el resultado.
Se establece analizando la condictio sine qua non. ¿Si elimino la motocicleta, se concretaría el resultado?
Obviamente existe una relación de causalidad entre la conducta y el resultado.

3º. Imputación objetiva del resultado.
Volviendo a los criterios de imputacion objetiva:CLICK AQUÍ a) disminución del riesgo; b) aumento del riesgo; c) ausencia de riesgo tipicamente relevante; d) hecho de la víctima.
Aquí en este caso, no se pude resultado porque con toda la propia víctima. También se puede decir que una persona media no habría podido predecir el resultado. Pero luce más claro una conducta la propia víctima. Por tanto al conductor la motocicleta no se le imputan las lesiones de caso.

Este buen ejemplo de cómose puede actuar en forma incorrecta, y no imputársele el resultado de sus hechos.

Aspecto subjetivo del tipo culposo.

El aspecto o tipo subjetivo del tipo culposo depende paradójicamente de cómo se entiende el dolo.

Si el dolo se interpreta como conocer entonces cómo sería la culpa?

Habría que considerar la forma de culpa. La llamada culpa consciente o culpa con representación. El autor se representa el resultado actuando con la consideración de que va a poder evitarlo. Está seguro que no va a pasar. Y pasa. El autor confiando en sus habilidades, se niega a aceptar la posibilidad de que el accidente ocurra, pero ya se lo he imaginado. Por eso es difícil indicar la presencia de dolo eventual. Por qué pensar que alguien pueda verse involucrado un accidente donde peligre su vida es difícil considerar que no le importe. Por eso se habla de culpa consciente.

La culpa consciente se distingue de dolo eventual, porque el autor se representa el resultado, pero en este último caso, no le importa.

LA CULPA INCONSCIENTE

La otra forma de culpa en este análisis subjetivo, sería llamada culpa inconsciente. Esta distinción parte de que el dolo tal como se acepta la doctrina venezolana, es conocer y querer.

Al aceptar el conocer y querer se puede hablar entonces de culpa consciente e inconsciente. En la culpa inconsciente lo único subjetivo es querer una conducta y nada más. El autor no se representa nada. El autor sabe que va a exceso de velocidad. Pero no se representa nada de lo que va a ocurrir después porque viene distraído hablado con el copiloto hablado por teléfono celular, u otra cosa. Eso se llama inconsciente. Ej., sujeto que fuma en surtidor de gasolina , y, provoca un incendio. O el que manipula un arma creyendo que está descargada y se le dispara y mata al alguien. Es una culpa inconsciente.

Esto partiendo del supuesto de de que el dolo es conocer y querer. Si partimos del supuesto de que el dolo y simplemente conocer, allí la única culpa que existiría, sería la culpa inconsciente, en la cual el autor no se representa nada.

La culpa consciente en tal caso, sería equiparable al dolo; porque si el autor se representa el resultado y continuó actuando ya existe el dolo.

Con esto terminamos la discusión de la parte subjetiva de la culpa.

Pasamos a discutir el último punto de este tema el cual se refiere a:

1º. Los tipos preteirintencionales.

Artículo 410: el que con actos dirigidos a ocasionar una lesión personal, causa de la muerte de alguno, será castigado con presidio de seis a ocho años,...

2º. Los tipos calificados por el resultado.

Artículo 431: el que hubiere provocado el aborto de una mujer con el consentimiento de esta, será castigado con prisión de 12 a 30 meses. Si por consecuencia del aborto y de los medios empleados para efectuar los, sobreviene la muerte de la mujer, la pena será de presidio de tres a cinco años;...

La característica de estos tipos, estriba en que en ambos, el resultado es distinto a lo que se había pretendido. El autor quiere algo, doloso, y el resultado es mucho peor de lo que se había pretendido.

TIPOS PRETERINTENCIONALES:

Un sector de la doctrina, señala que acá hay una mixtura de dolo y culpa. Hay dolo, en cuanto al resultado menor; y hay culpa, en cuanto al resultado mayor. Es decir, el autor tenía sólo la intención de lesionar, pero produce la muerte. El dolo pues termina en la lesión y cuando comienza la culpa. Así lo entiende la mayoría de la doctrina.

Sin embargo, el legislador venezolano cuando quiere hacer referencia a la culpa, lo hace expresamente. El transgresor responderá por dolo o culpa. Salvo que la propia ley se lo atribuya como consecuencia de su acción u omision.

Surge entonces la posición de Arteaga. Y él dice que se responde por la responsabilidad objetiva.¿Qué es responsabilidad objetiva en el derecho penal? El autor responde por haber causado resultado. Por colocar esa condición necesaria del resultado. Si ocurre la muerte entonces el autor responde por homicidio preterintencional. "Versare in re illicita" significa que la persona responda solamente por el hecho de haber causado, que significa que "quien quiere la causa ilicita, quiere todas sus consecuencias"; haya o no haya querido la consecuencia final. Éste la posición de Arteaga.

Escribe Carlos Adrián Garaventa, Estudiante de Derecho (Universidad de Buenos Aires, Argentina):
La responsabilidad objetiva:
La imputación de la producción de un resultado, fundada en la causación del mismo, es lo que se llama responsabilidad objetiva. La “responsabilidad objetiva” es la forma de lesionar el principio de que no hay delito sin culpa, es decir, que se trataría de una tercera forma de tipicidad, que consistiría en que una conducta resultaría prohibida sólo porque ha causado un resultado, sin exigirse que esa causación haya tenido lugar dolosa o culposamente.
No sólo hay responsabilidad objetiva cuando se pena una conducta sólo porque ha causado un resultado, sino también cuando se agrava la pena por la misma razón. Ambos casos implican, pues, violaciones al principio nullum crimen sine culpa.
Versare in re illicita. El principio según el cual ningún resultado se le puede imputar a un autor si al menos no fuese causado por una conducta culposa, resulta violado por la llamada “responsabilidad objetiva”, una de cuyas manifestaciones son los llamados “delitos calificados por el resultado”.
Siempre que se pretende violar el principio nullum crimen sine culpa, se apela al versare in re illicita. Según tal principio, es conceptuado autor el que, haciendo algo no permitido, por puro accidente causa un resultado antijurídico. Conforme al principio versare in re illicita, habría que responsabilizar por la muerte del dueño del negocio, a consecuencia de un paro cardíaco cuando se entera del hurto, al autor del hurto; al marido que abandona el hogar conyugal por el suicidio de la mujer; al que hurta un extinguidor por el daño que causa un incendio que se produce un año después; al que se apodera de combustible de un vehículo, por el robo de que es víctima el dueño del vehículo mientras busca cómo reponerlo. De estos ejemplos se deduce la violación del nullum crimen sine culpa, es decir, que el versare in re illicita es la más corriente manifestación de la responsabilidad objetiva.

Sin embargo en la cátedra se piensa, que no hay vínculos subjetivos del autor y el resultado mayor. El autor quería lesionar y sobre la persona. El médico tenia la intención de provocar un aborto y se le muere la mujer.

No hay vínculos subjetivos del autor y el hecho mayor. Analizando la situación desde el punto de vista de la imputación objetiva del resultado utilizamos acá la ausencia de un riesgo típicamente relevante.

Ejemplo 1.- El médico está practicando el aborto tomando en consideración todos los elementos de asepsia y cuidado quirúrgico para que todo salga perfectamente bien. Existen una complicación quirúrgica y la paciente muere. ¿Habría de responder por la muerte de la mujer? No. Sólo responde por el delito de aborto.

Ejemplo 2.- Si la persona está peleando contra otra persona la cual tiene una condición disminuida, y ésta muere como consecuencia de un puñetazo, el agresor no responderá por la muerte, sólo por las lesiones.

La responsabilidad objetiva afirma Molodell, no tiene cabida en esta situación. "No estamos de acuerdo con la posición de Arteaga," - dice- "porque una persona promedio, no estaría la capacidad ex ante, de apreciar el resultado. Porque existe en la preterintención, efectivamente, una mixtura de dolo y culpa".

El autor no se representa el resultado mayor. Ese resultado mayor es la culpa inconsciente. Una situación imposible de predecir ex ante por una persona media.

Así pues la preterintención es una mixtura de dolo y culpa.

¿Como se imputa? Con los criterios de imputación. El comportamiento de una persona promedio sería distinto.

MI OPINIÓN: Uno de los aspectos mas llamativos que para una persona con formación científica y biológica, tienen algunas de las expresiones utilizadas en el estudio del derecho penal, es la completa aparente ausencia de los conocimientos de estadística. Cuando nos referimos a una persona promedio, no estamos refiriendo realmente a una persona que se encuentra en la parte central de la campana de Gauss. El peso, la estatura, los niveles de colesterol y azúcar en la sangre, el color de la piel, las cifras de tensión arterial, la inteligencia, y aún la agresividad, timidez y apetito, son ejemplos de variabilidad estadística; podemos cuando estudiamos estas variables, observar un promedio centralizado bajo la denominada campana de Gauss.

Asimismo, numerosos estudios sobre comportamiento, derivados del estudio de la genética del comportamiento, una subespecialidad dentro del estudio de la genética humana, han determinado que toda forma de comportamiento obedece a un espectro. De forma tal, que comparar un comportamiento anormal tal como lo es el comportamiento criminal, con el de una persona promedio, no es correcto, y mucho menos justo. La forma adecuada, correcta, científica, de calificar un comportamiento, sería en una base porcentual. A esto se acerca el Derecho Penal, cuando califica la culpabilidad basado en la imputabilidad, en los casos de oligofrenia (infra). Habría que investigar, la reactividad de todo un grupo poblacional, ante determinada situación. Por ejemplo: ¿cuál es el porcentaje de personas, que actuaría agresivamente, contra quien los encerrara inadvertidamente dentro de un clóset; qué porcentaje de personas actuaría agresivamente contra esa persona, una vez que haya pasado dos horas encerrado en ese clóset, por descuido de aquella?

Así como hay personas, incapaces de defenderse ante la agresión de cualquier otro ser humano, así también hay personas que ante determinadas situaciones, reaccionan agresivamente. Y esta capacidad reactiva, está determinada, tanto por la estructura genética de ellos mismos, como por la crianza.

El Dr. Michael Stone, un psiquiatra forense, profesor de la Universidad de Columbia, en el estado de Nueva York, en Estados Unidos, ha asomado una clasificación del Indice de Maldad. Clasificando de esta forma a los delincuentes agresivos.

Pero sin ir tan allá, observando el comportamiento de los seres humanos, podemos vislumbrar también un espectro en ese comportamiento. El cuadro anexo lo resume.

Bibliografía a este respecto:
1.- Lau, Jennifer Y.F. and Eley, Thalia C.: The Genetics of Mood Disorders Annual Review of Clinical Psychology, Vol. 6, pp. 313-37, (April 2010).
2.- Richard Rowe, Fruhling V Rijsdijk, Barbara Maughan, Thalia C Eley, Georgina M Hosang and Thalia C Eley. Heterogeneity in antisocial behaviours and comorbidity with depressed mood: a behavioural genetic approach. J Child Psychol 49(5):526-34 (2008).
3.- Moreno Fuenmayor, HC: Genética y criminalidad. (Inédito). Ver cuadro anexo.
4.- Stone MH. Murder. Psychiatr Clin North Am. 1989 Sep;12(3):643-51. SourceColumbia College of Physicians and Surgeons, New York, New York.

Si un individuo golpea un minusválido, con intención de lesionarlo pero termina muerto, eso es un homicidio preterintenciónal. Una persona promedio se hubiese imaginado el resultado. Eso es un homicidio pretrintencional.

Otro ejemplo: el médico que está tratando a realizar un aborto, y por el apuro descuida determinadas técnicas importantes y la paciente muere. Lo importante, es que el autor no se representa el resultado.
Esa es la solución para estas dos figuras. Tanto para preterintención como para la culpa.

HOMICIDIO PRETERINTECIONAL CON CAUSAL:

El homicidio pretrintencional con causal, ocurre algo debido a una situación preexistente en el individuo, se desencadena la muerte. Por ejemplo golpear o hemofílico en el abdomen, provocándole una ruptura del bazo, quien muere por hemorragia interna. Éste una causa previsible: una persona media hubiese evitado agredir a una persona que sufre de hemofilia.

Hace falta que el autor no se representa resultado mayor, no lo quiera, no le pase por la mente.

DERECHO PENAL SUPERIOR - I

Maracaibo, 18 de junio de 2011

DELITOS CARACTERIZADOS POR SER TIPOS DE OMISIÓN

En estos casos, el delincuente realiza una actividad diferente a la debida. Delitos de omisión constituyen una construcción netamente jurídica dentro de la dogmática.

La omisión tiene dos tipos:
1º.- Propia
2º.- Impropia

Es necesario diferenciar los tipos de acción de los tipos de omisión.

Si existe relación causal, se trata de un delito de acción. (Tipo de acción). Ejemplo: el médico que comienza a operar y se retira del quirófano antes de terminar. Este es un delito de acción.

En el delito de omisión no hay relación de causalidad. Es la omisión de un no hacer y como consecuencia algo ocurre. No es un elemento de la relación causal. Cuando quiera que exista causalidad, estamos necesariamente ante un delito de acción. Ejemplos: cuando la madre no alimenta al hijo causara su muerte, pero la causa de la misma no será obvia en la autopsia. No se observa aquí una relación de causalidad.

La omisión propia: es la llamada omisión pura. Son tipos de mera actividad. Basta la simple omisión del autor, para que se perfeccione. Ejemplo: testigo citado a declarar el cual no acude; es omisión propia. El juez que no acate la decisión de amparo constitucional; es omisión propia. El obligado que no acate una decisión de la LOPNA; es omisión propia. La omisión de socorro es omisión propia. En estos casos la simple omisión perfecciona el delito.

Análisis tipo objetivo:

La omisión requiere los siguientes elementos:
1º. Existencia de una situación de hecho de la cual surge el deber de actuar. Una persona pueda a un tribunal por por encontrarse un estado de indefensión, el tribunal emite un amparo, el cual no se cumple. Ayudar, declarar, acatar el amparo, se pueden fusionar.
2º. La ausencia de la conducta debida: no se actúa con el deber de actuar; la persona no hace lo que debía hacer.
3º. Posibilidad concreta de actuar. Que no exista una necesidad mayor que distraiga a la persona obligada a actuar. Que no exista fuerza física irresistible le impida actuar.

Éstas son los tres elementos objetivos de la omisión propia.

Análisis tipo subjetivo o parte subjetiva.

Existe el dolor de omisión.

1º. El dolor era que referirse a que la persona que conozca la situación. La persona tiene conocimiento de la situación y quiere no realizar la conducta debida. Hay autores que dicen que a veces ese dolor no se concretiza. Una persona que diga que no ayuda a nadie por decisión previamente tomada por ejemplo.

2º La omisión impropia o comisión por omisión

Este es un tipo de un resultado material.
La comisión por omisión requiere los siguientes elementos:
como en el caso anterior de la omisión propia, se requiere de
1º. Un deber de actuar.
2º. Uno querer actuar.
3º. Una posibilidad concreta de actuar.
Y se añaden,
4º. La existencia de un resultado material: el niño muere o congela gravemente deteriorado en su salud. Existe pues una modificación del mundo exterior.
5º. La existencia de una posición de garante. Esto es lo característico de esta forma de omisión. Es precisamente, de la posición de garante lo que lo hace imputable.

Posición de garante:
obligado por la ley por el contrato o por un actuar precedente. En la ley orgánica para la protección del niño niño y adolescente, los progenitores tienen la posición de garantes. El código penal, sin embargo, no dice nada al respecto, pero de la propia interpretación de los tipos penales, se puede deducir.
No basta incumplir un deber. Hace falta una relación de dependencia de sujeción.

Existen dos grandes grupos de posición de garante:

1º. Deber de protección de un bien jurídico.

2º. Deber de control de una fuente de peligro.

1º. Deber de protección de un bien jurídico: el autor tiene el deber de evitar daño al bien jurídico. Deber sobre el interés protegido.

Basado en los siguientes tres supuestos:

a.- Existencia de una relación familiar afectiva. Ejemplo: la madre que no alimenta a su hijo es necesario que el bien jurídico dependa de ella, si el niño se puede valer por sí mismo, no es imputable.
b.- Asunción voluntaria de la protección del bien jurídico: una persona puede estar obligada a proteger un bien jurídico; un profesor de natación está obligado a velar por el bienestar de sus alumnos. La enfermera que provee el medicamento al enfermo, debe saber lo que está suministrando.
c.- En raras ocasiones, se presenta la denominada comunidad de peligro: es cuando las personas realizan una actividad peligrosa la cual debe hacerse en forma conjunta protegiéndose unos a otros. De forma tal que todos adquieren la posición de garantes, ante cualquiera. Ejemplos: quienes practican alpinismo o submarinismo. Los motociclistas que sale a explorar carreteras en conjunto; todos ellos serían imputables sino actúa en favor de protección a favor de cualquiera de ellos.

a.- Actuar precedente doloso: la persona realiza un hecho precedente peligroso que evita un daño posterior mayor y lo coloca en posición de garante al actual esta forma. Ejemplo: un conductor arrolla alguien en la carretera, en lugar de ayudarlo lo esconde entre los matorrales, evitando adicionalmente de esa forma que pueda ser socorrido por otro conductor. Este es un actuar precedente doloso.
b.- Actuar precedente no antijurídico: una persona que conduce por su vía, y un suicida se atraviesa, y el conductor se da a la fuga, éste sería enjuiciado por omisión de socorro más no por homicidio culposo.

En cambio, en este otro ejemplo, un conductor que vaya a exceso de velocidad, arrolle una persona no la socorra, y muera desangrada califica según la doctrina, por homicidio doloso en comisión por omisión. Si el conductor se queda en escena, estaríamos en presencia de un homicidio culposo. Al huir de la escena, y dejar morir a la persona arrollada, el homicidio pasa de culposo a doloso en comisión por omisión.

2º. Deber de control de una fuente de peligro:
Aquí el deber del autor es controlar algo que es peligroso y si no lo hace, eso puede degenerar en un daño. La persona tiene que controlar una cosa peligrosa a su cargo.
a.- Por ejemplo una persona que tiene a su cargo un perro agresivo, y al llegar una visita esta es mordida por el animal. Las lesiones o la muerte, serán imputables a la persona que tiene el deber de cuidarlo.
b.- Una persona que deba controlar a otra persona peligrosa. Por ejemplo el enfermero que cuida al paciente esquizofrénico, la agresión es que este paciente pudiera ocasionar a terceros se le imputan al enfermero por omisión de controlarlo. Por faltar al deber de control de una fuente de peligro.

El dolo en esta forma de comisión por omisión está presente.

Casos prácticos:

El procesado Manuel, logro del contacto carnal infinidad de veces con sus hijas Gabriela y Beatriz, con el consentimiento de ambas a las cuales había persuadido que la aberración que realizaba era completamente normal. De esas relaciones nacieron dos hijos. La procesada Zulai, esposa de Manuel y madre de Gabriela y Beatriz, conocía las relaciones sucedidas, y se mantuvo en completa pasividad.

Determinar la relevancia penal de Zulai.

Según Molodell: Esta situación es complicada. Pero en realidad, a esta madre sólo se le puede enjuiciar por omisión de socorro.

El siguiente caso díce así:
El procesado conducía de noche por la carretera y en una curva de reducida visibilidad se percibe que al borde de la misma hay dos sujetos haciéndo señas para que los lleve. El procesado manifiesta a los ocupantes del vehículo, que iba a darle un susto a esos peatones, y pasando de la palabra a los hechos avanzó de modo irreflexivo y descuidado, sobre ellos y al no poder controlar el vehículo los arrolló con su automóvil, ocasionándoles heridas graves que los llevaron a la muerte.

Implicaciones jurídicas penales

1º. Estamos en presencia de un tipo culposo ya que infringe un deber de cuidado. Es el clásico tipo imprudente.
2º. Existe una relación de causalidad entre la conducta y el resultado.
3º. Según la toría de la imputación objetiva del resultado se imputa por negligencia e imprudencia, por aumento de riesgo permitido.
4º. En cuarto lugar existe la determinación de la culpa consciente. El problema es como determinar la parte subjetiva en la culpa. Como adentrarse en el cerebro del culpable para identificar sus pensamientos

Dice Molodell: Estamos en presencia de un caso de culpa consciente. Es importante determinar la parte subjetiva en la culpa.

Siguiente caso:
Los procesados Julia y María, eran padres de un niño de 16 meses. Habiendo sufrido el niño un accidente al caerse del coche, se le produjo una fractura del fémur. A pesar del estado depauperado del menor ya que durante el mes y medio posterior al accidente, sus padres no le prestaron y solicitaron asistencia médica hasta que viéndolo en tal estado de deterioro decidieron llevarlo a una clínica, donde ingresó pensando 3700 gramos, el peso de un recién nacido. Allí se le apreció una fisura en el parietal y fractura doble del fémur. El niño falleció al día siguiente y entre las causas de muerte se anotó el raquitismo agudo.

Discutir la relevancia penal de la conducta de los padres.
Objetivamente,
1º. Estamos ante una situación de hecho de la cual surge el deber de actuar
2º. No se realiza la conducta debida a tiempo
3º. A pesar de no haber impedimento para realizarla.
4º. Se desprende de esa inacción un resultado material: la muerte del niño.
5º. En mi análisis, los padres hacen caso omiso a la posición de garantes y a pesar de que existía una situación de dependencia un deber de protección de un bien jurídico, una relación familiar afectiva, ellos no actuaron a tiempo.
Subjetivamente existe el dolor de omisión.

Desde mi punto de vista estamos en presencia de un delito acción de omisión imperfeca o de comisión por omisión. Desde mi punto de vista, solamente los padres habrían de dejar de actuar si fuesen retrasados mentales. Pienso que ambos son imputables por el delito de omisión imperfecta o de comisión por omisión.

El profesor sin embargo, señala, que no son imputables por cuanto al final buscaron asistencia médica. "Esta caso, se trata de una omisión imperfecta. Ellos están en posición de garantes. Subjetivamente se pregunta si había culpa o había dolo. No hay dolo porque al final llevan al niño al hospital, si bien tardíamente; de modo que ambos responden por homicidio culposo. Lo que hay es descuido. Lo fueron dejando y dejando hasta un punto de no regreso".

SIGUIENTE CASO:
Al lograr asir a la víctima por el cuello, apretado con fuerza hasta ver que su mujer se desvanecía, momento en el cual dejó de ejercer dicha fuerza, y la mujer se desplomó. En su caída al suelo se golpeó en la región parietal, quedando jadeante y con la mirada perdida. Ante este estado, el procesado temiendo por la vida de su mujer y ajeno a la intención de matarla, la recogió y la llevó al hospital, no obstante de lo cual ella murió.

Relevancia penal de los hechos:

Pienso que estamos en presencia de un delito de acción, donde existe relación de causalidad e imputación objetiva de los resultados, por aumento del riesgo, existe una culpa consciente, aún a pesar de que el procesado socorrer a la víctima.

En la discusión se indica la posibilidad de que se trate de culpa inconsciente.

En la discusión posterior, Modolell indica que se asoma la duda de que existan dos delitos y no uno solo, derivados de dos conductas. Una la del estrangulamiento que ocasionaría lesiones gravísimas dolosas y otra cosa es cuando la suelta, se cae y se da un golpe.

1º. Intento de estrangulación a la señora.
2º. Dejarla caer y como consecuencia un golpe.

Se habla de la preterintención que implica un curso causal ascendente. Y se trata de lesiones gravísimas dolosas por una persona promedio habría contado con eso. Soltarla para que se golpee dice, es una omisión y podría ser tratado como homicidio culposo por comisión por omisión. Se dice que la línea sutil entre uno y otro.

¿Es acción u omisión? La lanza o la suelta. Si la lanza al piso es acción. Si la suelta, es omisión de cuidado, ya que la mujer estaba desmayada y debió cuidarla en su caída. En este caso sería un homicidio culposo en comsión por omisión (omisión indirecta).

En todo caso, si olvidamos esa duda, se trata de homicidio culposo.

No se aclaró, si la culpa es consciente. Pero la culpa sea dicho, solamente sería inconsciente cuando se elimine la intencionalidad.
Y se puede hablar de preterintención por el curso causal ascendente.

TIPOS DE IMPERFECTA REALIZACIÓN

DELITOS TIPO DE TENTATIVA

Artículo 80 Código Penal Venezolano:
Título VI. De la tentativa y del delito frustrado
Artículo 80°
Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado.
Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución, por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad.

Todos los tipos penales, son tipos de consumación. Pero también el legislador quiere castigar los tipos intentados, ya que si no existieran las normas de tentativa y frustración, estos delitos permanecerían impunes.

Normas amplificadoras del tipo.

Nuestro Código Penal, diferencia la tentativa de la frustración.

FASES DEL ITER CRIMINES

En el iter criminis se debe distinguir entre:

1º. Actos preparatorios.
2º. Actos ejecutivos.

1º. ACTOS PREPARATORIOS

1º: Sirven para preparar el delito. Esos actos preparatorios se dividen en dos momentos o fases:

FASES INTERNAS:

a) La fase delibertiva.
b) La fase de resolución.

Estas dos primeras fases se denominan FASES INTERNAS.

La doctrina trata de distinguir esta fase interna, de la preparación propiamente dicha.

Cuando la doctrina moderna habla de preparación se refiere a actos externos. Esta parte interna de deliberación-resolución, significa sopesar los pro y los contra del hecho.

El autor dialoga consigo mismo en el camino del crimen, en el iter criminis. Discute consigo mismo. Acepta el dinero para matar. Todo esto ocurre en el pensamiento del autor.
Cuando el autor decide eso se llama resolución. Resuelve. Resolución criminal. Ya pasó la fase de deliberación.

Este la fase interna del hecho.

En el delito la deliberación puede faltar. Cuando no hay premeditación.

En la fase interna siempre se da la resolución. La fase interna siempre queda impune. Hay un aforismo en derecho penal que dice que los pensamientos no son punibles. Cogitationis poenam nemo patitur.

2º ACTOS EJECUTIVOS

FASES EXTERNAS:
2.1.- ACTOS PREPARATORIOS:

Preparar el crimen en el ámbito externo y lo que se llama la fase de ejecución. El acto preparatorio por regla general queda impune, no se castiga el acto preparatorio. Salvo que el legislador lo justifique.

Por ejemplo: el agavillamiento o asociación para delinquir. Aquí se castiga el solo hecho de la asociación; aquí se castiga el acto preparatorio. Ejemplo: la asociación para robar vehículos.

2.1.- ACTOS EJECUTIVOS: FASE DE EJECUCIÓN.-

La fase de ejecución indica que ya ha comenzado el tipo penal. Comenzar el delito.
El solo comienzo de ejecución por regla general siempre se castiga.
Pero por lo general, no se castigan:
1º. Las faltas. El solo comienzo no se castiga.
2º. El tipo culposo: Acá el comienzo de ejecución queda impune.

LA TENTATIVA y LA FRUSTRACIÓN

Título VI. De la tentativa y del delito frustrado

Artículo 80°
Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado.
Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución, por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad.
Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad.
Artículo 81°
Si voluntariamente desiste el agente de continuar en la tentativa, sólo incurre en pena cuando los actos ya realizados constituyan, de por sí, otro u otros delitos o faltas
Artículo 82°
En el delito frustrado se rebajará la tercera parte de la pena que hubiere debido imponerse por el delito consumado, atendidas todas las circunstancias; y en la tentativa del mismo delito, se rebajará de la mitad a las dos terceras partes, salvo, en uno y otro caso, disposiciones especiales.

El artículo 80, distingue entre la tentativa y la frustración. La tentativa implica el comienzo de ejecución. En la frustración ya hizo todo, pero el hecho no llega a consumarse.
Este tema debería llamarse simplemente tipo de tentativa.

Elementos tipo objetivo de la tentativa:

1º. Comienzo de ejecución. Es un punto fundamental en todo este tema

¿Cuando al comienzo de ejecución?
Es necesario saber cuándo comienza el hecho, porque es en ese momento, cuando el hecho puede castigarse.

Hay una teoría que indica, el hecho comienza cuando comienza el verbo. Ahora bien, cuando comienza? Cuando se apunta, cuando se dispara, cuando la bala entra al cuerpo? Cuando la persona entra en la casa? Pero es que la muerte no ha comenzado todavía.

Todo lo demás es acto preparatorio. Y como habíamos dicho el acto preparatorio, no se castiga. Si en este momento interviene la policía, no hay posibilidad de castigo, porque el acto no comenzado todavía.

Teoría subjetiva: hay comienzo de ejecución cuando el autor, considera que el hecho comenzó. Aquí se recurre a lo que se llama plan del autor. Por ejemplo: para Oswald, el hecho comenzó en el momento en el cual llegó a Dallas. Esta teoría no se acepta porque es muy amplia.

Teoría mixta:
a) Plan del autor: ¿como el autor quiere realizar el hecho? ¿cuando comience el plan del autor?
b) relación de inmediatez con el bien jurídico. Inmediatez temporal.

Ejemplo: sujeto que prepara una trampa en el bosque para atrapar a otro, aquí espera.
Dos escenarios:
a) Si el plan del autor es dejar que el sujeto muera de inanición dentro de la trampa.
b) Si el plan del autor es atrapar el sujeto y luego matarlo.

En el primer caso, al caer el sujeto en la trampa ya comenzó el homicidio. Y por lo tanto si el autor atrapado en este momento, se trata de tentativa.

En el segundo caso, en ese caso la caída de la víctima en la trampa, es sólo un acto preparatorio. Pero todavía no ha comenzado el homicidio.

Por eso es fundamental saber cuál es el plan del autor.

2º. Falta de actividad involuntaria del autor. Que el autor no haga todo lo necesario para consumar el hecho, por causa independiente de su voluntad. El autor no termina de actuar. El el autor como el arma con la intención de matar, pero en ese momento es capturado. No termina de actuar. En una diferencia fundamental con la frustración; hay tentativa.

PARTE SUBJETIVA. EL DOLO DEL AUTOR.
El autor tiene que conocer y querer lo que el autor hasta el momento que abortaron el hecho. Sabía que tenía un arma y quiere tomarla. Esa es la primera parte del dolo.
La segunda parte del dolo implica que el autor quiera consumar el hecho. No es que quiera asustar a la víctima, quiere eliminarla. Conocer y querer. Querer consumar el acto.

LA FRUSTRACIÓN:

La frustración o delito frustrado se presenta cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo, y sin embargo no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad.

Se diferencia fundamentalmente de la tentativa en que en la frustración el autor hace todo lo necesario para la consumación del hecho pero no llega a consumarse por causas independientes de su voluntad. En la tentativa el autor no hace todo lo necesario por causas independientes a su voluntad, haya un factor externo que le impide continuar su actuación. En cambio en la frustración, un factor externo le impide la consumación del hecho punible. Solamente cabe frustración en los tipos de resultado material, es decir, en aquellos delitos en los cuales hay una separación entre lo que el autor hace y el resultado. El autor haciendo todo no llega a consumar el hecho y para que eso ocurra tiene que haber un espacio de tiempo entra la actividad del autor y el resultado. La consumación no llega a producirse porque si bien el autor hace todo lo necesario algo se interpone.
En la frustración el autor termina de actuar, y el resultado tiene que darse por sí solo. La frustración sólo se puede dar, en delitos en los cuales se pueda separar la conducta del resultado. No hay frustración en el hurto. No hay frustración en la violación, puede haber tentativa. Se dá la frustración en el homicidio.
No se puede comenzar la posesión. Se posee.

ELEMENTOS DE LA FRUSTRACIÓN:
La frustración tiene un tipo objetivo y un tipo subjetivo
Tipo Objetivo
1.- Que el autor haya hecho todo lo necesario para consumar el delito. No es suficiente que el autor comience a actuar, tiene que hacer todo lo necesario. Pero, ¿cómo se determina si una persona hace todo lo necesario? Conforme al juicio del hombre medio.
2.- Que exista el peligro concentro para el bien jurídico. Un peligro real, el bien jurídico entra en conmoción. Por eso es un tipo de resultado material, ese resultado es el peligro concentro; en cambio, en la tentativa como basta el simple comienzo de ejecución pareciera que son tipos de mera actividad, que se perfeccionan con la sola conducta (comenzar a actuar). Hace falta, como dice el español Rodríguez Montañés, afectar al bien jurídico, que entre en conmoción.

Ej. La señora que deja veneno en una taza de café para que el esposo se la tome en la noche cuando llegue, pero la policía a las 10 a.m. descubre todo y detiene a la mujer. Ella hizo todo lo necesario, pero no basta porque no hay peligro para el bien jurídico, todavía hace falta afectarlo entonces no hay frustración. Falta la actividad en ese caso.

RESUMEN SOBRE EL TIPO DE FRUSTRACIÓN:

Tipo objetivo:
1º. Comienzo de ejecución. que el autor haya comenzado a actuar.
2º. Que el autor haya hecho todo lo necesario para la consumación. Según su plan y según el criterio objetivo que una persona media considere que el plan ya terminó.
3º. Si el bien jurídico entre en un estado de conmoción. En una etapa de peligro real.
4º. Que por causas independientes a su voluntad, el autor no llega a consumar el hecho.

Tipo Subjetivo
Es igual al tipo tipo de delito consumado, no hay diferencia alguna. La diferencia se da en el tipo objetivo. Ej. El autor dispara contra la víctima y falla (homicidio frustrado) el elemento subjetivo es el conocer y querer lo que se hizo y querer continuar.

El resultado casi siempre depende del azar. Ej.: Yo disparo y fallo o disparo y la persona queda en estado vegetal. En este caso se presenta un homicidio frustrado y se rebaja la pena.

Según el profesor Juan Luis Modolell, debería dejarse a criterio del juez disminuir la pena o aplicar la misma pena del delito consumado en razón de la mayor o menos proximidad al bien jurídico, le parece injusto que una persona que logre matar tenga una pena distinta a la que dispara y deja a otra en estado vegetal cuando el resultado dependió del azar solamente. El autor resulta beneficiado injustamente.
**************
Para la frustración, es fundamental, la conmoción del bien jurídico.

La parte subjetiva, de la frustración, es idéntica a la de un delito consumado. No hay mayor diferencia.

LA TENTATIVA

Se dice que la tentativa está presente cuando, con el objetivo de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo.

Los delitos imperfectos se caracterizan y se diferencian por la parte subjetiva. Ej. Alguien dispara contra la víctima y le causa una herida, ¿cómo se sabe si es homicidio frustrado o lesión? Ya que objetivamente es lo mismo. La diferencia radica en la intención del autor, ésta intención va a ser la que permita diferenciar el delito y por ello es la parte central de los delitos de imperfecta realización. Esto sin embargo no quiere decir que en estos delitos no haya una parte objetivo, si la hay.

Tipo subjetivo de la tentativa
En la tentativa se cumple la parte subjetiva del tipo, por lo cual se puede afirmar que el autor ha obrado con dolo (o sea que tiene conocimiento y voluntad de llevar a cabo la acción) por consiguiente si no hay dolo no hay tentativa. Con su accionar el sujeto dirige una conducta destinada a realizar el resultado jurídicamente desaprobado por la norma, pero por circunstancias ajenas a él no llega a consumar el hecho.

Recordemos que el dolo esta compuesto por un elemento cognitivo o intelectual que implica que el autor tenga un conocimiento efectivo y actual de lo que esta haciendo y un elemento volitivo que significa que el autor tiene la intención de llevar a cabo la conducta. Si falta alguno de estos dos elementos no tenemos dolo. Por ello, si por ejemplo, alguien intenta matar a otra persona con un arma de juguete desconociendo esto, no tiene dolo porque le falta el conocimiento sobre el medio que esta utilizando. Esto tiene lógica si se piensa que en estas circunstancias el bien jurídico nunca estuvo en peligro.

Tentativa inidónea

El término tentativa se utiliza en un sentido amplio como sinónimo de delito imperfecto. El nombre correcto debería ser de ""delito imperfecto inidóneo"".

Antiguamente se llamaba ""delito imposible"". Consiste en una conducta que analizada "ex post"", en retrospectiva, se determina que desde que comenzó la acción no se podía consumar el tipo penal. Ej.: Tratar de matar a alguien con brujería, con veneno insuficiente o disparar donde se cree que está la víctima y no está.

Después que se observó todo el hecho se puede afirmar que era imposible realizarlo. Como una película sobre el robo de una joyería en la que nosotros los espectadores ya sabemos que cuando lleguen los ladrones no va a ocurrir nada porque la mercancía se la habían llevado de ahí el día anterior. En la realidad no podemos apreciar los planos simultáneamente por eso lo que hay que analizar es la conducta del autor y meterse en la cabeza del autor conforme al juicio medio para determinar todo el análisis del delito.

Lo que ocurre es que con la tentativa, como todo delito el análisis es ex ante (hasta el momento en que el autor actuó), la imputación depende sobre todo de lo que hizo el autor o de lo que podía conocer hasta el momento en que actuó porque todo lo que viene después es accidental. Por eso el juicio o la imputación de hecho se hace hasta el momento en que la persona efectivamente actuó. Este juicio ex ante es el relevante cuando se analiza un delito.

Formas de fundamentar el castigo de la tentativa inidónea

Según Santiago Mir Puig, en todo delito es esencial el peligro ex ante por lo tanto lo fundamental para castigar es si la conducta es peligrosa (para una persona media) "ex ante", aunque "ex post" no lo sea. Ej.: Si se intenta matar a alguien pero el veneno era insuficiente, "ex ante" el veneno es apto para matar y la conducta por tanto peligrosa. Es inidónea porque si se observa todo desde el final, la conducta no podía producir la muerte, pero como ya hemos dicho el análisis no es así, hay que tomar en cuenta solamente lo que el sujeto iba a realizar.

El delito se analiza de la conducta al resultado, lo que hace el juez es ponerse en la cabeza del autor e imaginarse el delito para ver si se imputa o no el hecho. El análisis se realiza de la conducta al resultado porque sino no se podrían castigar muchos hechos.

Siempre que la conducta sea peligrosa ex ante hay tentativa punible, sea inidónea o idónea.

Se castiga por todo el problema de la prevención general, las normas operan intimidando, el peligro ex ante es el relevante para castigar. La persona que trate de matar por brujería no va a lograr nada, ex ante no hay peligro y por eso no se castiga ese hecho. Alguien que crea que dándole agua a una persona ésta a la larga se va a morir es unan tentativa inidónea ya que este acto no va a ocasionar la muerte. Ex ante no había peligro, no se castiga.

Desistimiento de la tentativa

Si voluntariamente desiste el agente de continuar en la tentativa, solo incurre en pena cuando los actos ya realizados constituyan, de por si otro u otros delitos o faltas.

Si bien siempre que se comienza a actuar se entra en el ámbito de la punibilidad, aquí la persona desiste voluntariamente antes de realizar el hecho punible y por lo tanto se le perdona.

El primer punto en relación a esto se refiere al por que se le da esta salida al autor. Existen varias teorías. Se premia al delincuente si desiste y no realiza el hecho.
Juan Luis Modolell piensa que la razón es de política criminal, de conveniencia, se le deja al autor esa salida de desistir y no ser castigado. Se le castigo por lo que hasta ese momento (del desistimiento) era punible, era delito en sí mismo

Ej. El autor entra a una casa a robar y a mitad de camino desiste, no responde por tentativa de hurto pero si por violación de domicilio o daños al entrar.

El punto central del desistimiento es cuando se puede catalogar como voluntario. Para entenderlos vamos a dar los siguientes ejemplos: Caso 1: el sujeto va a robar un auto pero va llegando la policía y huye sin robarlo. Caso 2: el sujeto apunta a la víctima, ésta se pone a llorar y no la mata.

En los dos casos hay desistimiento, si es voluntario no se castiga la tentativa y si es involuntario si se castiga la tentativa.

Para determinar si el desistimiento en la tentativa, es voluntario o no, existen varias teorías:

La fórmula de Frank: el desistimiento es voluntario, no se castiga la tentativa, cuando el autor puede continuar el hecho pero no quiere hacerlo. Seria involuntario cuando el autor quiere continuar la ejecución pero no puede hacerlo. Es una fórmula de carácter psicológico. Tiene sentido en la teoría, en abstracto, pero en la practica presenta problemas: por ejemplo en el caso 1, el ladrón que ya abrió la puerta del carro para robárselo y escucha las sirenas de la policía a una distancia bastante larga, todavía tiene tiempo para llevarse el vehículo; podría continuar y no quiso hacerlo por razones de precaución, no se debería catalogar como voluntario porque un policía le impide realizar el hecho. Entonces se puede llega a soluciones injustas: el ladrón puede alegar que el podía llevarse el carro y no lo hizo.

Fórmula de carácter valorativo: Roxin pensaba que el desistimiento es voluntario cuando contradice la normalidad del delincuente. Es involuntario cuando se adecúa a dicha normalidad. ¿qué quiere decir normalidad del delincuente? El delincuente medio siempre actúa de una forma determinada, por lo tanto cuando en el caso concreto contradice esa forma de actuar, el desistimiento es voluntario. Por ejemplo en el segundo caso, un delincuente normal no desistiría cuando la víctima se pone a llorar. Pero en el primer caso, un delincuente medio, queriendo que no lo capturen, se iría cuando oye las sirenas de la policía, entonces en este caso seria involuntario, precisar cuan ese modelo el delincuente medio es bastante difícil en la practica, porque ellos actúan de formas muy diversas.

La teoría de la valoración del motivo: La posición correcta para Modolell es la de Muñoz Conde, la teoría de la valoración del motivo. Para determinar cuando un desistimiento es voluntario o no hay que valorar el motivo del autor para desistir. La valoración consiste en determinar si el ladrón manifiesta su voluntad de volver a la legalidad.
Puede ser que el delincuente no esté pensando en volver o no a la legalidad, hay que valorar positivamente al motivo. Por ejemplo, en el caso 2, el autor se conmueve y no mata, refleja externamente su voluntad de volver a la legalidad pero puede que no esté pensando que el derecho hay que respetarlo. En cambio, el que huye porque escuchó la policía no refleja su voluntad de ninguna forma de volver a la legalidad, si tuviera la oportunidad de volverlo a hacer lo hace.

EL DESISTIMIENTO

EL DESISTIMIENTO VOLUNTARIO DE LA TENTATIVA.
Art. 81: "Si voluntariamente desiste el agente de continuar en la tentativa, solo incurre en pena, cuando los actos ya realizados, constituyen de por si otro u otros delitos y faltas."

El desistimiento es distinto si se trata de la tentativa o de la frustración:

El desistimiento de la tentativa implica simplemente que el autor no continúe en la ejecución del hecho. Ej.: Autor apunta a la víctima, desiste al no disparar.

El desistimiento en la frustración implica que el autor revierta el curso causal. Además debe tener éxito haciéndolo, sino respondería penalmente. Ej.: el autor le da el veneno a la víctima, desiste al darle el antídoto.

RESUMEN:
TENTATIVA INIDÓNEA (DELITO IMPOSIBLE)
Estamos, ante un hecho, que desde el comienzo de su ejecución, se sabe que es imposible consumarse. Obviamente, el conocimiento de esa imposibilidad, es ex post.

¿Cuando se castiga esa tentativa en idónea? comenzar por medios apropiados. Los ladrones entraron al banco, abre la bóveda, y no hay dinero.

El sicario, entra a la casa Se dirige a la habitación, dispara a la cama donde supone está la víctima, pero ahí no hay nadie. Es tentativa inidónea.
Otra forma de tentativa inidónea. Un sujeto intenta matar a otro con brujería.
En este caso la tentativa inidónea es ABSOLUTA, porque ex ante, se sabe que es imposible matar a nadie con brujería.
Queda impune.

En el caso, de alguien que entra a una joyería donde no existen joyas, hay tentativa de inidónea, punible en este caso.

En el caso del individuo, se subió a la habitación a disparar sobre quien supone está en la cama, aquí hay tentativa inidónea, en grado de frustración. Hizo todo lo necesario, para consumar el hecho, pero no lo logró.

Utilizó todos los medios apropiados, ex ante, sin lograr su objetivo.

Si desde el punto de vista ex ante no hay peligro, no se puede castigar la tentativa inidónea. Como es el caso de la brujería. Es una tentativa irreal.

EL DESISTIMIENTO VOLUNTARIO DE LA TENTATIVA.
Art. 81: "Si voluntariamente desiste el agente de continuar en la tentativa, solo incurre en pena, cuando los actos ya realizados, constituyen de por si otro u otros delitos y faltas."

Por razones de política criminal, generalmente la ley lo premia.

Ejemplos:
a) Persona que desiste del homicidio ante la reactividad emocional de la víctima.
b) Persona que intenta violar un carro, es cuya la sirena de la policía y huye.

En ambos casos existe el desistimiento pero solamente se premia a uno los casos.

Cuando el desistimiento es voluntario se premia.
FRANK: El el desistimiento voluntario cuando el autor, pueden seguir a consumar el delito, pero no quiere hacerlo.
El desistimiento es involuntario, y por tanto punible, cuando el autor quiere continuar, pero no puede hacerlo.

Esa teoría no sirve.Puesto que podría dar origen a situaciones injustas.
La teoría correcta tiene que ver con la valoración del motivo. Hay que valorar el motivo. Que el autor esgrima un motivo válido para desistir. Indique la voluntad de volver a la legalidad.
El criterio después de carácter normativo. Hay que hacer una valoración.
DESISTIMIENTO DE LA FRUSTRACIÓN.
En artículo anterior, cuando se habla frustración, dice que el hecho no llegue a consumarse por causas independientes de la voluntad. Por argumento en contrario, si el hecho no llega a consumarse por causas dependientes de la voluntad, tampoco es frustración. El desistimiento de la frustración se admite, por causas dependientes de la voluntad. Habría sin embargo, que va lograr el motivo.
Ahora bien, ya que el autor ha realizado todo lo necesario para consumar el hecho, tiene que revertir esas acciones para evitar la consumación del mismo.
Ejemplo: colocar una bomba en un centro comercial y activarla.
Tiene que revertir el curso causal y además tener éxito.
El mismo tiene que revertir el curso causal y tener éxito.
Lo que sobra el código penal es el artículo 81.

DERECHO PENAL SUPERIOR

1º DE JULIO DE 2011

PROBLEMAS HIPOTÉTICOS RELATIVOS A LA TENTATIVA Y LA FRUSTRACIÓN.

CASO Nº 1
Se plantea el caso de 4 sujetos, dos de los cuales permanecen en el vehículo, y quienes portan armas largas, se dirigen a una empresa con la finalidad de robar la nómina. Uno de ellos entra con la excusa de pedir trabajo, a los fines de estudiar el ambiente. En eso llega la policía y los detiene.

Se solicita discutir las implicaciones penales del acto.

RESPUESTA: De hecho, el delito no ha comenzado en el momento que la policía los detiene, a pesar del plan del autor, el robo, el delito no ha comenzado. No existe inmediatez entre el bien jurídico y el delincuente. Es un acto preparatorio. La policia debe conocer como actuar, porque de esta forma el hecho queda impune. Se pudieran detener por otra cosa (porte ilícito de armas, por ej.,) pero no por robo, porque el mismo no ha comenzado.

CASO No. 2:
El procesado obligo a la niña a que se desnudara, intentando violarla, no consiguiendo el acceso carnal a pesar de los esfuerzos que hizo, por la desproporción existente entre los órganos genitales del procesado con los de la ofendida. Por lo que posteriormente y en vista de tal imposibilidad, decidió realizar varios actos lascivos sobre la niña.

Determinar la importancia penal de este ejemplo.

RESPUESTA: Se trata de violacíon en grado de tentativa y actos lascivos. Se habla de la falta de idoneidad; tentativa inidónea. No se trata de frustración, sino de tentativa, porque el acto no se pudo realizar; y es tentativa inidónea por cuanto la desproporción genital impide la consumación.

No hay frustración, porque este delito es uno de MERA ACTIVIDAD. La frustración no cabe sino en algunos pocos delitos. No existe por ejemplo, el hurto frustrado. Tampoco la violación frustrada; se comete o no se comete. En este caso no se cometió. La frustración implica que el autor terminó de actuar, pero el delito se frustra por causas independientes de su voluntad. Intentó matarlo, pero la víctima la salvan en el hospital.

Aquí el autor no terminó. Comenzó y no pudo. Intentó y no pudo porque era imposible consumar el acto carnal, debido a la desproporción genital. SE CONCLUYE EN QUE SE TRATA DE UNA TENTATIVA INIDÓNEA. Responde por la tentativa de violación y por actos lascivos.

CASO No. 3:
La procesada, aterrorizada por haber quedado embarazada, y no atreviéndose a comunicar a nadie su estado de gravidez, procede a ingerir repetidamente, infusiones de manzanilla, con la esperanza de que ello destruya el embrión.

Determinar la importancia penal de este ejemplo.

RESPUESTA: Se trata de una tentativa inidónea ABSOLUTA.

TIPOS DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN:
El concepto de autor. La autoría mediata. La coautoría. La participación criminal.

Este capitulo de estudio del Derecho Penal Superior, nos permite entender como el legislador, al incluir estos tipos penales, amplía el ámbito de los mismos. Todos los tipos penales se refieren al autor solamente. El autor se menciona como anónimo: "quien diere muerte"; "todo aquel que se apropiare", "todo el que alze en armas contra el poder", son frases que se refieren al autor.

Si no existieran estos artículos; 83 y ss, estos tipos penales, (complices, inductor) quedarían impunes.

Dicho ésto, pasaremos a estudiar dos instituciones:

LA AUTORÍA y LA PARTICIPACIÓN:

Son situaciones mutuamente excluyente. Partícipe es todo aquel que no es autor, pero participa del hecho. Este tema puede ser estudiado en la bibliografía facilitada, denominada TEMAS PENALES, una publicaciòn del Centro de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Católica Andres Bello, Caracas 2006, Venezuela.

¿Cual es el criterio para saber si estamos ante una conducta de autoría o una conducta de participación?

Hay una antigua forma de tipo subjetivo, que señala que autor es quien opera con animus actoris. Partícipe es quien opera con ánimo de socio animus socii. Esto no sirve de mucho. Se nota en la instigación.

En el sicariato, el que paga podría ser considerado como autor, porque fué quien pagó. Pero es al revés. Autor es quien ejecuta el verbo; quien mata, quien roba.

Si un individuo sostiene a otro para que aquel lo golpee, no significa que el que lo sostiene sea partícipe. Ambos son coautores.

Por eso no sirve a los fines descriptivos de este estudio esta conceptualización.

Otra forma de clasificar es la siguiente: "Autor es quien ejecuta el verbo".

No sirve tampoco. Eso es muy restringido, ya que a pesar de éste individuo sostiene a alguien para que el otro lo golpee, no está ejecutando el verbo, pero no es partícipe, sino coautor.

En el caso de unos asaltantes de banco, la coautoría se ejemplifica en el siguiente: varios asaltantes, uno desactiva la alarma, otro abre la bóveda y el mas nuevo de todos es quien se encargará de extraer el dinero de la bóveda. No es ese el actor principal, sigue siendo coautor. Todos son coautores.

TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO

Surge entonces la TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO.
Hay varias formas de entender el dominio del hecho. El término es de Beltzer. De acuerdo con la llamada “teoría del dominio del hecho”, es autor aquél que se encuentra en capacidad “(...) de continuar, detener o interrumpir, por su comportamiento, la realización del tipo”[2]. Por lo tanto, cuando son varios los sujetos que, preacordados, concurren a la realización de la conducta antijurídica, para que el aporte configure coautoría se requiere que sea esencial, y que se materialice durante la ejecución típica.
Roxin, habla del DOMINIO FUNCIONAL DEL HECHO. Y es la teoría dominante actualmente, que tiene que ver mas con un criterio normativo. Hace referencia a un papel protagónico. Esta es también la posición de Santiago Mir Puig. El autor es pues, el protagonista del hecho. El autor es aquel a quien se le puede imputar el hecho como propio. Tanto Beltzer como Roxín, no se quedan solamente en esta descripción, sino que hacen una pignoración de la autoría. Y los clasifica como sigue:
1. La teoría del dominio del hecho y del dominio en virtud de organización del Roxin como punto de partida dogmático

Este párrafo extraído de Kai Ambos, CLICK AQUÍ Juez Experto en la Corte Penal Internacional.

Roxin distingue tres formas de dominio del hecho:

1º. Dominio del hecho por acción, el autor.
2º. Dominio del hecho por voluntad y
3º. Dominio del hecho funcional.

El dominio de hecho por voluntad, se divide en tres modalidades:
a) Se puede coaccionar a quien actúa,
b) Se le puede engañar, y así se lo puede usar respecto de la circunstancia decisiva para la autoría como factor causal ciego; o,
c) si el sujeto que actúa no es ni coaccionado ni engañado, ha de tratarse de un sujeto que pueda intercambiarse libremente.

RESUMIENDO: De modo muy sintético, se alude así al dominio de hecho por voluntad
a) por coacción,
b) por error
c) en virtud de aparatos organizados de poder”.

DOMINIO DEL HECHO POR VOLUNTAD O AUTORÍA MEDIATA EN VIRTUD DE APARATOS ORGANIZADOS DE PODER:

Esta última modalidad del dominio por voluntad, que Roxin también denomina dominio por organización, consiste en su opinión en “el modo de funcionamiento específico del aparato… que está a disposición del hombre de atrás”. De acuerdo con este punto de vista, ese aparato funciona “sin que sea decisiva la persona individual de quien ejecuta, de modo prácticamente ´automático´”. Partiendo del hecho de que los ejecutores son intercambiables (fungibilidad), no siendo siquiera necesario que el hombre de atrás los conozca, éste puede confiar en que se cumplirán sus instrucciones, pues aunque uno de los ejecutores no cumpla con su cometido, inmediatamente otro ocupará su lugar, de modo que éste mediante su negativa a cumplir la orden no puede impedir el hecho, sino tan sólo sustraer su contribución al mismo. Por consiguiente, los ejecutores tan sólo son “ruedas” intercambiables “en el engranaje del aparato de poder”, de modo que la figura central en el suceso – a pesar de la pérdida de cercanía con el hecho – es el hombre de atrás en virtud de su “medida de dominio de organización”. Para afirmar la concurrencia de dominio del hecho en éste, no es decisiva la acción del ejecutor, sino únicamente el hecho de que “pueda dirigir la parte de la organización que se encuentre a sus órdenes, sin tener necesidad de hacer depender la realización del delito de otros”.(19) De acuerdo con lo anterior, desde este punto de vista puede entrar en consideración como autor mediato cualquiera que esté incardinado en un aparato de organización de tal modo que “pueda dar órdenes a personas subordinadas a él” y haga uso de esa facultad “para la realización de acciones punibles”.

CLASIFICACIÓN DE LA AUTORÍA DE ACUERDO A BELTZER Y ROXÍN:
1) Autor por propia mano: Realiza el hecho él solo. Este es el que AMBOS llama, "dominio del hecho por acción". Siempre que hay una sola persona, ella es necesariamente el autor. Realiza la acción él solo.
2) La COAUTORÍA. Según Roxin: Para ser co autor hace falta:

A) Repartición de partes. Las partes se ocupan cada una de funciones esenciales para ejecutar el hecho. Repartición de partes fundamentales del hecho. Ej. Robo bancario.
B) Si el aporte de uno de ellos no se da, el hecho queda abortado; no puede realizarse el hecho. Puesto que la ausencia de su participación hace imposible el hecho. Cada coautor es capaz por si solo de acabar el hecho.
C) Todos los coautores concurren a la ejecución material. "Aunque sea a distancia", dice Roxin.

Ej. Jefe de la banda. El jefe planifica todo, pero el mismo no se presenta en el robo. Los demás ejecutan el plan; en estas circunstancias, el jefe de la banda no es punible, porque no estaba presente y por tanto, siguiendo a Roxin, no podía ABORTAR EL HECHO.

Modolell es de la opinión que eso no es correcto, la coautoría no depende solamente de un dominio fáctico, sino de una cuestión de imputación normativa. El jefe de la banda ha realizado tal planificación, que no puede ser sino coautor. Es su rol, aunque no esté presente.

El término autor intelectual, no existe, es un término periodístico. a pesar de que la constitución lo señale en alguna parte.

No es realmente complice necesario.

Para Roxin, el dominio es fáctico.

3) AUTORÍA MEDIATA. Artículo 83 (Perpetradores)Esta forma de autoría entra en el Artículo 83, bajo el nombre de "perpetradores".

Título VII. De la concurrencia de varias personas en un mismo hecho punible

Artículo 83°
Cuando varias personas concurren a la ejecución de un hecho punible, cada uno de los perpetradores y de los cooperadores inmediatos queda sujeto a la pena correspondiente al hecho perpetrado.
En la misma pena incurre el que ha determinado a otro a cometer el hecho.

Autor mediato, es aquel que realiza el hecho a través de otra persona. Y esa otra persona, en principio queda impune. En principio, no va a responder.No va a responder, porque falta algún elemento del delito.

¿Por que queda impune? Porque en ella va a faltar en el instrumento, algun elemento del delito.

a. - Cuando falta la acción: Ejemplo; un sujeto está al borde de la piscina, y otro lo empuja hacia el agua, cae encima de otro bañista y lo lesiona. Como ha sido utilizado como instrumento, por una fuerza física irresitible, no responde penalmente.

b.- Cuando falta el tipo penal: Hay casos aquí donde puede faltar la parte objetiva. El autor electrifica la nevera, como paso previo a solicitar a la víctima, que vaya a buscar algo dentro de ella. La víctima va y al hacerlo sufre una fuerte lesión. El punto de vista objetivo, quien abre la nevera, se autolesióna. La autolesión no es punible. Eso no se puede castigar.

c.- Cuando falta el dolo en el instrumento:El caso más común de falta de tipo penal es cuando no hay dolo. Ejemplo: una persona de la que nadie sabe que trafica droga, le entrega un sobre, contentivo de droga, a un amigo, haciéndole creer, que es un encargo para otra persona en Miami. Al intentar pasar por inmigración, esta persona detenida al encontrársele el el mencionado sobre. Luego de las explicaciones, quien responde por tráfico de drogas es el anterior. Ya que ese es el autor del delito. Quien lleva el sobre no responde porque falta el tipo penal, falta parte subjetiva, falta el dolo.

d.- Cuando el instrumento actúa por una causa de justificación: en el ejemplo de la confabulación entre el fiscal y el juez para detener un empresario, al cual envían un agente policial para su detención, quien ignora la confabulación entre aquellos, no puede éste responder por el delito de privación ilegítima de libertad, por la obediencia debida, atendiendo al principio de la jerarquía. No hay antijuricidad en la conducta del instrumento. De manera que el policía no responde penalmente.

Otro ejemplo: el padre manda al hijo al apartamento vecino, para qué le traiga un dinero que se encuentran determinado lugar del apartamento. El joven es inimputable ya que es el padre quien actúa como autor mediato.

Otro ejemplo: quien utiliza aún trastornado mental, como instrumento para agredir a un tercero. Es autor mediato. Aquél no responde por dos motivos: por ser un trastornado mental y por ser un instrumento del autor mediato.

¿Pero que es esto: obediencia debida o ausencia de dolo o inimputabilidad por ser trastornado mental?

e.- AUTORÍA MEDIATA EN ESTRUCTURAS ORGANIZADAS DE PODER

Hay un solo caso, en el cual responde tanto el autor mediato, como la persona que ejecute el acto. Esta es una figura creada por Roxin.
en una figura muy interesante. Se utilizó en los años 80 para castigar a Fujimori en Perú.

Se usó esta figura de AUTORÍA MEDIATA EN ESTRUCTURAS ORGANIZADAS DE PODER, en Alemania, para castigar en el caso de los disparos en el muro de Berlín. En marzo de 1997 dos antiguos guardias de Alemania del Este, Rolf Friedrich y Erich Schreiber, CLICK AQUÍ, fueron acusados de la muerte del joven Peter Fechter, y allí admitieron haber disparado. Fueron hallados culpables y condenados a un año de prisión, en libertad bajo custodia. Durante el juicio también quedó claro, que las heridas de Fechter eran mortales, de manera que de haber sido asistido, hubiera muerto de todas formas.

ROXIN, en los años 60, inspirado en el bien conocido caso Adolf Eichmann, CLICK AQUÍ, desarrolló la teoría detrás de esta figura. Eichmann, alegó durante el juicio y a los fine de evitar la pena de muerte, Y simplemente obedecía órdenes:"No perseguía los judíos con avidez ni con placer. Fue el gobierno quien lo hizo. La persecución, por otra parte, sólo podía decidirla un gobierno, pero en ningún caso yo. Acuso a los gobernantes de haber abusado de mi obediencia. En aquella época era exigida la obediencia, tal como lo fue más tarde de lo subalternos".

El aducía, que si no lo hacía en él, lo hacía otro. Y por lo tanto, el criminal era el estado.

Esto hizo que Roxin, desarrollara su argumentación, aquí discutida; y también en el párrafo de arriba, por Kai Ambos.

En el régimen nazi, Hitler probablemente ni siquiera conocía a Eichmann. Pero la organización del poder, estaba establecida con esos fines.

Este tipo de argumentación, se aplicó también en la Argentina, CLICK AQUI, y el Perú, para Alberto Fujimori, CLICK AQUI.

El problema no es quien ejecute, sino que hay alguien detrás del actor. Y la figura es autoría mediata. Pero, es el único caso de autoría mediata, en la cual el instrumento también responde.

¿Por qué llama esto Roxín autoría mediata y no coautoría?
Porque la coautoría requiere un acuerdo previo, el cual en este caso, no existe. El autor está instrumentalizado, pero también responde por los hechos. La coautoría, sólo funciona en una relación de cercanía.

OPINIÓN ADICIONAL:
El experimento de Milgram, CLICK AQUÍ, fueron realmente, una serie de experimentos de psicología social llevada a cabo por Stanley Milgram, psicólogo en la Universidad de Yale, y descrita en un artículo publicado en 1963 en la revista Journal of Abnormal and Social Psychology bajo el título Behavioral Study of Obedience (Estudio del comportamiento de la obediencia) y resumida en 1974 en su libro Obedience to authority. An experimental view (Obediencia a la autoridad. Un punto de vista experimental). El fin de la prueba era medir la disposición de un participante para obedecer las órdenes de una autoridad aun cuando éstas pudieran entrar en conflicto con su conciencia personal.
Un vistazo a este libro escrito en idioma inglés se puede observar AQUI

En las estructuras organizadas de poder y en la obediencia a la autoridad, incluso ocurre en las empresas, eso hace que la voluntad de la persona se reduzca, pero NO PIERDE LA OPORTUNIDAD DE IRSE, afirma Molodell, y por eso es punible.

LA OPORTUNIDAD DE IRSE, es una situación que dependerá no solo de la estructura interna del individuo, en cuanto a su capacidad de reaccionar en contra de sistemas tales como el LAVADO CEREBRAL, o el establecimiento de un REFLEJO CONDICIONADO, e inclusive a la capacidad de resistirse al denominado SINDROME DE ESCOCOLMO.

El lavado de cerebro, CLICK AQUÍ también conocido como reforma del pensamiento, educación o reeducación, consiste en la aplicación de diversas técnicas de persuasión, coercitivas o no, mediante las cuales cambiar, en mayor o menor grado, las creencias, conducta, pensamientos y comportamiento de un individuo o sociedad, con el propósito de ejercer sobre ellos reconducciones o controles políticos, religiosos y de cualquier otro tipo.

El condicionamiento clásico, CLICK AQUÍ también llamado condicionamiento pavloviano y condicionamiento respondiente, o modelo Estimulo-Respuesta (E-R), es un tipo de aprendizaje asociativo que fue demostrado por primera vez por Iván Pávlov. La forma más simple de condicionamiento clásico recuerda lo que Aristóteles llamaría la ley de contigüidad. En esencia, el filósofo dijo "Cuando dos cosas suelen ocurrir juntas, la aparición de una traerá la otra a la mente".

El Síndrome de Estocolmo, CLICK AQUÍ, es una reacción psíquica en la cual la víctima de un secuestro, o persona retenida contra su propia voluntad, desarrolla una relación de complicidad con quien la ha secuestrado. En ocasiones, dichas personas secuestradas pueden acabar ayudando a sus captores a alcanzar sus fines o a evadir a la policía.

De manera, que la "OPORTUNIDAD DE IRSE", no puede ni debe ser generalizada, y ha de ser considerado un evento muy alejado de la simplicidad y por tanto, adecuadamente argumentado, la responsabilidad de la persona sometida a una estructura de poder, podría ser elegantemente cuestionada en juicio.

El concepto legalista, indica que en la situación de sometimiento a estructuras organizadadas de poder, el actor sabe lo que está haciendo. Y esto pudiera ser discutible.

Hasta aquí lo relacionado a la autoría.

PARTÍCIPES:

Son aquellos que intervienen sin ser autores. Por lo tanto, no tienen el dominio del hecho. Son simples colaboradores. Siguen el principio de accesoriedad.
Para que exista un partícipe, tiene que haber necesariamente un autor.

Principios de accesoriedad. Significa que el hecho del autor, tiene que ser anti jurídico. Típico y antijurídico.

Ejemplo: si se utilizara un menor que practique el sicariato, para cometer un crimen, indicado por otra persona, esta persona sería el partícipe mientras que el menor, sería el autor. Y habría de ser juzgado bajo el régimen especial de LOPNNA, que le corresponde. Pero el adulto, es accesorio a ese menor, quien tiene el dominio del hecho. Comete un acto típico y antijurídico, no necesariamente culpable, dada su situación de adolescente.

Dice un sector de la doctrina, que al no responder el menor, tampoco responde el adulto.

Pero para que responda el partícipe basta que el hecho sea injusto.

FORMAS DE PARTICIPACIÓN:

Artículo 83. Código penal.
Título VII. De la concurrencia de varias personas en un mismo hecho punible
Artículo 83°
Cuando varias personas concurren a la ejecución de un hecho punible, cada uno de los perpetradores y de los cooperadores inmediatos queda sujeto a la pena correspondiente al hecho perpetrado.
En la misma pena incurre el que ha determinado a otro a cometer el hecho.

Modolell interpreta que no es lo mismo se perpetrador, que ser partícipe o cooperador inmediato.
Revisar:
Modolell JL. AUTORÍA Y PARTICIPACIÒN EN CÓDIGO PENAL VENEZOLANO. Revista CENIPEC, 27, 2008, Enero-Diciembre, ISSN:0798-9202

Cuatro formas de participación, señalada en el código penal son las siguientes:

Cooperador inmediato
Instigador
Cómplice simple
Cómplice necesario

1) COOPERADOR INMEDIATO:
Ese es el coautor, dice un sector de la doctrina. De lo contrario no se hubiera colocado en plural el término "perpetradores". Se está pensando en varios autores, por tanto se puede descartar que el coperador inmediato sea un coautor. El cooperador inmediato no tiene dominio del hecho. Lo único que identifica en cooperador inmediato, es como su nombre indica, la inmediatez, por la ejecución material. Si no se entiende así no es posible distinguirlo del cómplice necesario.

El cooperador inmediato es aquel que concurre en la ejecución material del delito. Concurrir desde el punto de vista espacial o temporal. Arteaga, dice erradamente, que CI es quien realiza un aporte fundamental en el caso concreto, pero eso no es lo que dice la ley. La ley habla de INMEDIATEZ, solamente.

Ejemplo 1: el que se queda viendo la puerta mientras están matando a alguien.
Ejemplo 2: se le olvidó a quien estaba abriendo la bóveda, un número de la clave; esto se llama bien al teléfono para que le dicte ese número. Ese no es cooperador inmediato.

Requisitos para ser cooperador inmediato: no es autor, no es su hecho, es accesorio lo que hace, él hecho puede realizarse sin necesidad de quien está en la puerta. Pero concurre a la ejecución material.

La jurisprudencia venezolana no está clara en la definición del cooperador inmediato. (V. Molodell, 2008, supra)

COAUTOR: Cuando le realiza un aporte esencial, es coautor.

2) INSTIGADOR:

Artículo 83° in fine
...En la misma pena incurre el que ha determinado a otro a cometer el hecho.

Este es el instigador. Determinar a otro a cometer el hecho; hacer nacer en esa persona la resolución criminal. Eso es instigador.

Tipo Instigacion:

Parte Objetiva:

1º. ACTO APTO: el acto del instigador o inductor, tiene que ser un acto objetivamente apto para hacer nacer la determinación criminal. Ejemplo: el sujeto le pagan sicario para que mate a un tercero. Por sí mismo, esto es apto para hacer nacer en el sicario la intención criminal.
Otro ejemplo: La amante e induce al adúltero, para que mate a su esposa. Ese es un acto apto, para hacer nacer la resolución criminal.

2º. COMIENZO DEL HECHO: hasta tanto el instigado no comience a ejecutar el hecho, queda impune el instigador.

Hay una diferencia entre instigación pública a delinquir e instigador. Solamente, cuando el hecho mencionado, se convierte en acción, por parte del inspirado, es cuando aquél en un mitin y instigara a delinquir, se convierte en instigador.

Doble dolo del instigador:
1.- Quien instiga, tiene que tener primero, la voluntad de hacer nacer la intención criminal. Es convencer al otro.
2.- Tiene que querer que el hecho llegue a ejecutarse.

El agente encubierto, es un instigador.Hace nacer la resolución criminal.

Pero como al final llama a la policía para que el hecho criminal no ocurra, por eso aún siendo un instigador, no responde.

Parte Subjetiva:

El instigador tiene que querer que el hecho ocurra, que tenga éxito.

Esta es pues, la segunda forma de participación criminal.

3) COMPLICE SIMPLE: Esta es la forma menos grave. Es la llamada complicidad simple.

Artículo 84°
Incurren en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por mitad, los que en él hayan participado de cualquiera de los siguientes modos:
1. Excitando o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para después de Cometido
2. Dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo.
3. Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice antes de su ejecución o durante ella....(omissis) ...realizado el hecho.

En el numeral 1, una ayuda moral. Ya el autor tiene la resolución criminal, pero el otro se lo refuerza. Ejemplo: cuando te robes el carro, lo guardas en mi casa.
De una ayuda moral que se realiza antes del hecho, y refuerza la decisión delictual.
El numeral 2, dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo, (por ejemplo, le entregó las llaves del establecimiento que iba a ser robado), ya en este caso responde penalmente como cómplice simple.
En el numeral 3, se incluye todo lo demás.

Modolell opina, que en este caso, la complicidad simple debe realizarse, antes del hecho. Sino, es cooperador inmediato.

Así pues, el cómplice simple interviene antes del hecho. Si interviene inmediatamente después, es cooperador inmediato; el que espera en el carro para iniciar la huida, es cooperador inmediato.

4) COMPLICE NECESARIO:

Artículo 84°: in fine..., La disminución de pena prevista en este artículo no tiene lugar respecto del que se encontrare en algunos de los casos especificados, cuando sin su concurso no se hubiera realizado el hecho.

Aquí si se toma en cuenta el aporte. Se toma en cuenta la importancia de lo que hizo. En el caso de cooperador inmediato basta estar allí,sin ser autor. En el caso del cómplice simple, en el sujeto que aún sin participar directamente por el dato que aporta facilita la acción. Por ejemplo dar indicaciones de cómo entrar en el sitio donde se realizará el crimen. Llega casi al punto del coautor, pero no tiene el dominio del hecho.

El problema se plantea en la diferenciación entre el cómplice necesario y el cooperador inmediato. El cooperador inmediato no implica que aporte diera, sino que está en lugar de los acontecimientos. Es la inmediatez lo que lo identifica.

Ejemplo: El cajero que deja una puerta abierta para que los ladrones puedan entrar. No se puede decir que ese cajero de banco, sea un cooperador inmediato, porque no intervino la realización del hecho. Tampoco es coautor, ni autor del robo, sólo está facilitando su comisión. Pero definitivamente, ha realizado un aporte fundamental para la comisión del delito. Debe entonces uno calificarlo como el cómplice necesario, sin cuya participación, el delito no hubiese podido ocurrir.

El cómplice necesario actúa antes,pero esta importante su función y el delito podría ser cometido sin su participación.

Así se puede distinguir los cuatro tipos de participación, los cuales habla el código penal.
El instigador, para reconocerlo no tiene grandes dificultades. El problema se presenta para distinguir entre él cooperador inmediato, cómplice simple, y cómplice necesario. Basta recordar que el cooperador inmediato está definido por el calificativo inmediato; debe estar presente. El cómplice simple ha colaborado antes. El cómplice necesario,es fundamental para la realización del delito.

Distinción entre encubridor y cómplice: el encubridor no tiene acuerdo previo, mientras que él cómplice si. Por eso es fundamental el acuerdo previo.

El cooperador inmediato, está en el lugar del acontecimiento, o concurre en el tiempo. La inmediatez, es lo que lo hace cooperador inmediato. Y no ser coautor.

El cooperador inmediato responde como tal, por la inmediatez.

DATOS PARA EL EXAMEN DE DERECHO PENAL SUPERIOR, para el día 16 de julio de 2011
Preparación para el examen.

Para la parte teórica inicial, se puede utilizan el libro sobre imputación objetiva. Para Los tipos de acción con resultado material hay un tipo que tiene que ver, con la causalidad. Y está en ese libro sobre la imputación objetiva.

Para los tipos de mera actividad, eso está en ese libro temas penales de una colección de artículos. El punto relativo a la tentativa inidónea, eso está también libro sobre imputación objetiva, en temas penales.

Teoría y participación hay un articulo completo en el libro de temas penales. Posiblemente también la revista cemitex.
E
n cuanto a la culpabilidad, ahí hay un tipo que tiene que ver con el error de prohibición y con el error de tipo. También se puede encontrar en Temas Penales.

La problemática del error en materia penal tributaria también se puede encontrar en el libro temas penales.

Al comienzo de ese artículo se desarrolla lo relativo al error de tipo, y de cómo se entiende ese conocimiento, Y además un punto que veremos mañana en relación al error de prohibición.

Autoría de participación, también se encuentra acá. También, los de los tipo de mera actividad.
Mir, Bacigalupo, Bustos, Jackson, entre otros son libros, que dice más o menos lo mismo que sea discutido de clases. Se puede estudiar por aquí.

Pero hay que seguir el esquema de las clases. Éstas sirven de guía para poder estudiar los demás libros.

Es importante tener los conceptos bien claros.

Las intervenciones en clases han sido calificadas, sobre un máximo de cinco puntos, de manera que el valor del exámenes de sobre 15 puntos.

Lo importante es no ponerse creativo. Porque las definiciones son muy técnicas, todo esto tiene una precisión. Toda la teoría del delito es de alta precisión y es el fundamento básico del derecho penal.

El término frustración no se debe usar en el sentido coloquial. Sino en el sentido que se le ha dado en la teoría del delito.

Arteaga está descalificado pues no sigue estos criterios modernos.

Guiarse por las clases, si no habrá problemas serios.
Seguir el guión evitara problemas.
Y esto además sera útil para la práctica.
La teoría del delito ha evolucionado por más de 100 años y tiene toda una precisión.

El fin de la teoría del delito, es precisamente evitar la arbitrariedad, permitir que las decisiones sean previsibles.

Libros de consulta:
Casos de la jurisprudencia penal con comentarios doctrinales
J.M. Silva, M. Corcoy, F. Baldó
J.M. Bosch Editor, 2005
ISBN 978-84-769846-6-6
Ejemplos sobre la tentativa, basados en este libro, se encuentran en esta página web de la Universidad de Navarra, CLICK AQUÍ
Libros sobre la Teoría del Delito: Bustos, Bacigalupo, Roxin, Jakobs, se encuentran en la internet para descarga gratuita.
Apuntes: Este blogspot
Revistas obtenidas de la Internet
Libros sobre la interpretación objetiva. Nota: el libro de Günther Jakobs, se puede obtener en la internet.
El libro sobre Temas Penales de JL Modolell, donde se encuentran los tipos penales. También aquí se encuentra discutida la tentativa inidónea.
Revista CENIPEC (?)Culpabilidad: error de prohibición; error de tipo. Problemática del error en materia penal y tentativa.

ESTRUCTURA DEL EXAMEN:
1) Interpretación de casos de jurisprudencia penal.
2) Interpretación de algún texto o norma.

Duración: 2 horas a libro abierto.

Hay que se riguroso en la respuesta. La respuesta debe ser fundamentada. !NO PONERSE CREATIVO! Adaptarse en su respuesta a los postulados de la teoría del delito y solo después de eso ponerse creativo

AUSENCIA DE CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.

La legítima defensa. El estado de necesidad. Cumplimiento de un deber. Ejercicio de un derecho. La obediencia legítima y debida.

SIGUIENTE ELEMENTO DEL DELITO .
Ausencia de causas de justificación.

Este elemento, se llamaba antes antijuricidad. Modernamente, es ausencia de causas de justificación.

¿Qué significa?

La ley, excepcionalmente permite lesionar un bien jurídico. Por eso se llama ausencia de causas de justificación, un elemento negativo.

Matar a alguien, así sea en legítima defensa, es un hecho típico. Pero en este caso no es punible. La ley así lo determina. La ley permite lesionar un bien jurídico. Hace que el acto será justo para todos los que intervienen en el hecho. O sea justifica toda las acciones. Tanto el actor principal, como quien le haya entregado el arma para defenderse, no son punibles.

Una causa de justificación no puede oponerse a una causa de justificación previamente establecida. Por ejemplo quien se defiende de un asaltante, no puede luego al asaltante justificar su ataque como que actuara en legítima defensa.

Por último, en principio las causas de justificación excluyen la responsabilidad civil de quien la ejerza. Quien actúa en legítima defensa no debe porque pagar el entierro del agresor.

ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE: La responsabilidad civil solamente puede reclamarse, en el caso de estado de necesidad justificante. Si para salvar la tripulación es necesario deshacerse de la carga en el barco mercante, la tripulación será civilmente responsable por esta pérdida. Se sacrifica asi un bien menor, por uno mayor, la vida.

CARACTERÍSTICAS DE LA AUSENCIA DE CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN:
1.- Hacen que el acto sea justo para toda la persona que actúa en el hecho.
2.- Ante una causa de justificación no se puede oponer otra causa de justificación. El ladrón que se defiende no tiene justificación.
3.- En principio la causa de justificación excluyen la responsabilidad civil derivada del delito. No hay reclamo por indemnización
4.- El estado de necesidad justificante si tiene responsabilidad civil.

Existe también el estado de necesidad disculpante; vida por vida.

Causa de justificacióndel código penal:

Articulo 65: LA LEGÍTIMA DEFENSA:

Artículo 65°
No es punible:
1. El que obra en cumplimiento de un deber o en ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo, sin traspasar los límites legales.
2. El que obra en virtud de obediencia legítima y debida. En este caso, Si el hecho ejecutado constituye delito o falta, la pena correspondiente se le impondrá al que resultare haber dado la orden ilegal.
3. El que obra en defensa de su propia persona o derecho, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
a Agresión ilegítima por parte del que resulta ofendido por el hecho.
b. Necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla.
c. Falta de provocación, suficiente de parte del que pretenda haber obrado en defensa propia.
4.El que obra constreñido por la necesidad de salvar su persona o la de otro, de un peligro grave e inminente, al cual no haya dado voluntariamente causa, y que no pueda evitar de otro modo.

La legítima defensa viene de derecho romano. Excepcionalmente del derecho penal moderno se basa en el derecho romano.

Numeral 3: Proteger los bienes individuales con las limitaciones que indica la ley.

La legítima defensa en principio sirve, para proteger bienes individuales.

No hay legítima defensa cuando se trata del medio ambiente. Este tipo de bienes no acepta legítima defensa. La ley limita al máximo el uso de este argumento, el de la legítima defensa. Puede aplicarse, tanto la persona natural como la persona jurídica.

Una empresa puede colocar sistemas de seguridad para que nadie le intente robar. Eso es legítima defensa. Lo importante es que él titular sea una persona natural o jurídica.

La ley restringe el ejercicio de la legítima defensa al máximo, por eso deben darse los requisitos. Porque se estaba autorizando a alguien para que por su cuenta, lesione un bien jurídico.

REQUISITOS PARA LEGÍTIMA DEFENSA.

1.- Requisitos objetivos: Articulo 65 del código penal, numeral tres.

A.- Agresión ilegítima por parte del que resulte ofendido por el hecho. La terminología que utiliza el código penal es errónea. Puesto que el legislador, llama al delincuente del cual el agredido se ha defendido, legalmente, lo llama ofendido por el hecho. La palabra que debería utilizarse es lesionado no ofendido.
B.- Esa agresión tiene que ser actual. O puede ser inminente. Que está en curso. Por ejemplo en los delito permanentes, en el secuestro, cualquier acto que se realice es en legítima defensa. O inminente, que necesariamente va a ocurrir.
C.- Esa lesión tiene que ser ilegítima, no amparada por el derecho.

2.- Necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla.
A.- Proporcionalidad. La defensa tiene que ser necesaria, tanto a abstracto como en concreto. En abstracto tiene que ver con la ponderación de los bienes amenazados. Sin esta lesionando la propiedad avalarlo al carro por ejemplo. Para robarle de un tiro al ladrón, de entrada no hay legítima defensa, porque para proteger la propiedad, no es necesario acabar con la vida de una persona. Debe haber una proporcionalidad entre los bienes a riesgo. Es distinto, si me defiendo y mato a alguien, que me este apuntando con un arma a la cabeza.

Otro ejemplo del mismo contexto de la proporcionalidad: si un retrasado mental, ataca a un individuo, y este pudiendo defenderse solamente con la huida, decide responderle a batazos, no hay acá proporcionalidad. No hay legítima defensa. Es necesario utilizar el medio menos lesivo.

Si bien en abstracto, luciría como legítima defensa no lo es, en concreto.

La defensa propia, con un objeto más contundente, del que puede esgrimir el agresor, dependerá de la fuerza del mismo, por ejemplo contra un boxeador, podré defenderme con un bate.

Por eso debe hacerse el análisis en abstracto y en concreto.

B.- Falta de provocación suficiente, de quien pretenda haber obrado en defensa propia.
¿Cómo entiende esto la doctrina?
Ejemplos:

- Enfrentamiento entre bandas criminales dentro de un barrio, el pistolero más habilidoso, busca al otro para provocarlo, a quien de oídas, sabe lo ha amenazado, y basándose, en su mayor habilidad en el curso de las armas, lo mata primero. Luego aduce legítima defensa. Este es un caso, donde no existe realmente la legítima defensa.

- Enfrentamiento entre el amante de la esposa infiel, quien previamente había sido advertido de no acercarse a la mujer, he sorprendido por el esposo, en la alcoba nupcial. Ante la amenaza de este último, él se defiende y lo mata.

La doctrina trata diferentemente estos dos casos anteriores. En el segundo caso existe legítima defensa. Por qué el amante no busca la situación para matar al marido de la esposa infiel.

En el primer caso, existe una provocación intencional. En el segundo caso, se puede hablar de provocación imprudente.

Esto entonces, son los requisitos objetivos.

LA DOCTRINA MODERNA EXIGE UN ELEMENTO SUBJETIVO.
Un autor alemán, habla de un muchacho que va por la calle tirando piedras contra las ventanes y que en una de las ventanes contra las cuales lanza piedras estaba herméticamente encerrada una persona, un niño, a la cual un tercero había puesto para que muriera envenenada por gas. Afortunadamente, la ruptura de la ventana le salva la vida. El lo defendió, sin saber y por casualidad lo salvó.

¿Es esto legítima defensa del lanza piedras en favor del niño? Porque sino responde por daños.

La doctrina afirma, que para que la lagítima defensa ocurra y se argumente, es necesario, que el actor CONOZCA LA SITUACIÓN Y QUIERA DEFENDERSE.

Ese es el elemento subjetivo de la legítima defensa. Por eso el muchacho que rompe los vidrios, responde por daños y jamás puede aducir ex post, que actuó en legítima defensa del niño expuesto al gas. Puesto que él ignoraba este hecho, ex ante.

Según Arteaga en Venezuela, en este caso si hay legítima defensa porque el código penal venezolano no exige ningún aspecto subjetivo.

Esta cátedra piensa que si existe el elemento subjetivo puesto que la norma indica:

c. Falta de provocación, suficiente de parte del que pretenda haber obrado en defensa propia

.

PRETENDER:
Diccionario RAE
(Del lat. praetendĕre).

1. tr. Querer ser o conseguir algo.
2. tr. Hacer diligencias para conseguir algo.
3. tr. Dicho de una persona: Cortejar a otra.

Adaptándose a la primera acepctión de la definición de pretender, se intuye que el autor conoce de la agresión, y quiere defenderse para conseguir algo que subjetivamente se ha propuesto. Este es el requisito subjetivo de la legítima defensa.

ERROR SOBRE LOS PRESUPUESTOS OBJETIVOS DE UNA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN.

Aquí se plantea además otra parte subjetiva de lo contrario, de la legítima defensa; el sujeto escucha voces, oye pasos en el techo de su casa, mira una sombra, en fin, se siente subjetivamente amenazado. Pero la agresión no existe realmente.

Ejemplo: la joven que agrede a la persona que intenta entrar por la ventana de su cuarto, y ella confundiéndolo con un asaltante, lo agrede, para posteriormente enterarse de que se trataba de su novio.

¿Qué clase de errores esté?
La doctrina todavía lo discute. Podría tratarse como un error de tipo.

Beltzer, complica esta concepción cuando dice: esa persona actuó con dolo. La muchacha tenía intención clara de agredir. Actúa pues con dolo de agredir a quien quien entrar. Según beltzer, hay dolo. Esto tiene que ver con lo que discutiremos mañana, el error de prohibición.

La cátedra afirma, que existe en esta situación un doble error.

1.- Ella parte de un desconocimiento de la situación, en error, que la lleva a obrar erróneamente.
2.- y confunde a su novio con un asaltante.

Modolell afirma que no hay dolo, porque parte de un desconocimiento, ella no sabía que se trataba del novio porque si si lo sabe, no actúa de tal forma. El hecho comienza como un error de tipo, y en base a ese desconocimiento, asume que puede defenderse. Pero esto es un error sobre la norma. En beneficio del reo ha de ser tratado como un error de tipo. Siendo en teoría, un error vencible, ella sólo respondería por lesiones culposas. Si se aduce, un error invencible, entonces no responde.

La doctrina continúa discutiendo, si esto se trata, de un error de tipo o de un error de prohibición del cual hablaremos luego. Es peor que se trate de un error de prohibición, porque en el error de prohibición, la acción es típica y antijurídica, pero al actor no es culpable. Lo que se hace en estos casos, es atenuar la pena sin excluir la responsabilidad. Por eso, es mejor tratarlo como un error de tipo.

DEFENSA DE SU PROPIA PERSONA O DERECHO.

Articuló 65:
3. El que obra en defensa de su propia persona o derecho, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
a Agresión ilegítima por parte del que resulta ofendido por el hecho.
b. Necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla.
c. Falta de provocación, suficiente de parte del que pretenda haber obrado en defensa propia

4. El que obra constreñido por la necesidad de salvar su persona o la de otro, de un peligro grave e inminente, al cual no haya dado voluntariamente causa, y que no pueda evitar de otro modo.

Ejemplo: si un sujeto ve a su madre atacada, y la defiende: ¿hay legítima defensa?
La norma dice en defensa de su propia persona o derecho, por lo tanto no parece haber legítima defensa.
José Rafael Mendoza Troconis,CLICK AQUÍ, un autor venezolano antiguo, muy importante, decía: "Hay legítima defensa, atendiendo al literal d, del numeral 3 (d. El que obra constreñido por la necesidad de salvar su persona o la de otro, de un peligro grave e inminente, al cual no haya dado voluntariamente causa, y que no pueda evitar de otro modo).

Esto es errado, porque la legítima defensa parte de una dirección ilegítima. Mientras que en el estado de necesidad, no hay agresión ilegítima. Por eso Modolell, no considera correcta esta posición.

Se aplica entonces el numeral 1:
Artículo 65°
No es punible:
1. El que obra en cumplimiento de un deber o en ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo, sin traspasar los límites legales.

Aquí cabría la argumentación, para defender la madre.

Si se aplicara la posición de Arteaga, defender a la madre implicaría la aplicación del ejercicio legítimo de un derecho numeral uno. Y eso sería todo. En cambio, aplicando el numeral tres, se requiere cumplir con todos los requisitos allí establecidos; es más estricto.

Esa posición tampoco es correcta. La legítima defensa de terceros que entra en el numeral tres por analogía. Si bien sabemos que la analogía en derecho penal está prohibida, pero sólo cuando perjudica al reo; no cuando lo beneficie.

Por eso el numeral tres también se aplica a la legítima defensa de terceros, por analogía. Por analogía, defender uno a su madre, es como defenderse a si mismo.

EL ESTADO DE NECESIDAD.

...el estado de necesidad es una causa de justificación eximente de responsabilidad penal que está consagrada en el ordinal 4to del artículo 65 del Código Penal venezolano y suele definirse como una situación de peligro actual para los intereses jurídicamente protegidos en la cual, no queda más remedio, que el sacrificio de intereses jurídicos, de bienes jurídicos pertenecientes a otra persona. En el Código Penal Venezolano el estado de necesidad es una situación de peligro grave, actual o inminente y no causada, o al menos no causada dolosamente por el agente, para un bien jurídico ajeno. Efectivamente el referido artículo establece: ‘ No es punible el que obra constreñido por la necesidad de salvar su persona, o la de otro, de un peligro grave e inminente, al cual no haya dado voluntariamente causa y que no pueda evitar de otro modo’. Se ven pues tres requisitos indispensables, que deben estar presentes para hablar de estado de necesidad: 1- Peligro grave, actual e inminente. 2- Que el agente no haya provocado dolosamente el peligro y 3- Imposibilidad de evitar el mal (peligro) por un medio que no sea el sacrificio de un bien, jurídico ajeno. Además restrictivamente, solo pueden salvaguardarse en estado de necesidad: la vida y la integridad personal (nuestra persona y la de otros). Siendo siempre los límites del estado de necesidad, dados por la proporcionalidad que deba existir, entre el bien jurídico sacrificado y el bien jurídico salvaguardado, o en términos más exactos: entre el mal causado y el mal evitado.

Concretamente, esto se refiere al llamado ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE.
¿Cuál es la diferencia con la legítima defensa?
En la legítima defensa hay un conflicto entre un interés legítimo, y lo que es ilegítimo. Ejemplo: el interés de un agresor que quiere ocasionarle a alguien la muerte, y el interés de esta persona en defenderse. La ley, entonces se alínea, con quien supuestamente tengan derecho. Acá, la situación se plantea entre intereses legítimos e ilegítimos.

En el estado de necesidad, todos los intereses en juego son legítimos. Por eso, la argumentación sobre el estado de necesidad tiene que ser más estricta.

TIPO DE ESTADO DE NECESIDAD.

Se distinguen dos tipos de estado de necesidad:

EN ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE: Se sacrifica un bien menor que no será personalísimo para salvar un bien mayor. Personalísimo. Este es el ejemplo del barco en el cual se sacrifica la mercancía para salvar la tribulación. Es un acto justo.

CARACTERÍSTICAS:
1.- Peligro grave e inminente.
2.- Al cual no haya dado voluntariamente causa.
3.- Que no pueda evitarse de otro modo.

Hay otro requisito que no trae implicito la ley: Se lesiona un bien menor para poder salver un bien jurídico de mayor importancia. Es fundamental que ese bien menor que se lesiona no sea un interes personalísimo.
Los bienes personalísimos son: la vida, la integridad fisica, la libertad sexual.
En el ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE, el actor tiene que conocer la situación y querer actuar en consecuencia. El actor tiene que saber que existe el peligro.

EL ESTADO DE NECESIDAD DISCULPANTE: El conflicto puede presentarse entre bienes personalismos. Ejemplo: los sujetos que están perdidos,y algunos de ellos más fuertes, se aprovechan de los moribundos para alimentarse. Se sacrifica un bien igual para salvar otro. otro ejemplo es el de dos náufragos, uno de los cuales, para salvarse, ahoga al otro a los fines de utilizar un único salvavidas.
Este es un estado de necesidad donde se realiza un injusto, pero el derecho penal lo entiende, y no lo hace punible. Es un acto típico y antijurídico, pero exento de culpabilidad. El derecho penal excusa al autor; lo perdona. Ejemplo: el padre que defiende al hijo moribundo, para evitar que los otros se lo coman. Si fuera un acto justo el padre no se opusiera. El derecho no puede exigir actos heroicos. El no matar, es válido en condiciones normales, mas no en situaciones de necesidad. En estos casos el derecho lo excusa.

Ejemplo: una casa se incendia, la única forma de salir es a través del balcón del apartamento vecino, violando así el derecho a la privacidad de este. Se sacrifica un bien menor, la privacidad, para salvar un bien mayor, la vida. El vecino no puede oponerse porque el acto es justo. A diferencia de la legítima defensa acá el conflicto es entre bienes.

Al cual no he dado voluntariamente causa: la persona que actúa en estado de necesidad no debe haber provocado el peligro.

Ejemplo: Incendio provocado. No puede en este caso el actor, aducir estado de necesidad. Si el incendio fuese provocado a consecuencia, de que el autor estuviese cocinando, la doctrina implica que debe haber intencionalidad. De manera que en este último caso no hay culpa.

En el incendio provocado, el autor responde por violación de domicilio, no así en el incendio accidental. Se puede entonces acá alegar el estado de necesidad.

DERECHO PENAL SUPERIOR

CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

Artículo 65°

No es punible:
1. El que obra en cumplimiento de un deber o en ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo, sin traspasar los límites legales.

1.- CUMPLIMIENTO DE UN DEBER: Las causas de justificación para atacar determinados bienes personalísimos, está contemplada en la ley. Un juez puede privar a un individuo de su libertad, en cumplimiento de su deber de juzgar. Y esa privación de libertad por parte del Juez, no es punible. Mejor dicho, del cumplimiento de un deber.

2.- EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO:
acá se refiere a un derecho, o a una facultad, de carácter jurídico. Le permite al sujeto, a la persona, el titular, el poder lesionar un bien jurídico. Dentro del ejercicio legítimo de un derecho se puede distinguir concretamente tres casos:

a- VÍAS DE HECHO: por ejemplo yo observo que el vecino quien me pidió prestado un televisor hace algún tiempo, y al cual nunca lo ha devuelto, un día veo su casa abierta y me llevo el televisor. Eso es una vía de hecho.
Un carro hurtado, lo veo por allí, quizá con la fuerza al conductor para quitárselo.
Puedo esta forma entonces tomarme la ley directamente. No es no es auto justicia, si no el ejercicio legítimo de un derecho.

b-EL DERECHO DE CORRECCIÓN DE LOS PADRES SOBRE LOS HIJOS: Si bien es un derecho, que está de alguna forma limitado por la ley orgánica de protección de niños, niñas y adolescentes, y por el propio código penal, es un derecho legítimo, siempre que sea aplicado dentro de los límites de la proporcionalidad. Ejemplo: un muchacho les haya pasado lo pensaban y sus padres lo castiguen impidiéndole salir durante un fin de semana. Eso estrictamente hablando podría entrar dentro de lo que se denomina privación de libertad.
Otro ejemplo: un papá que regañara al hijo, al frente de sus amigos, no podría aducir difamación, porque cabe dentro del ejercicio legítimo de un derecho, cuál es el derecho de corrección de los padres sobre los hijos. Sin embargo el castigo debe ser proporcional, para que esté dentro de la ley. No podría ser castigado, sin salir de la casa durante un año, porque esto transgrede los límites de la proporcionalidad.

c- EL USO DE ARMAS DE FUEGO POR PARTE DE LAS AUTORIDADES: armas de fuego que utilizan los cuerpos de seguridad para proteger su propia persona o la vida de otros. Su uso debe ser también proporcional. El control de las manifestaciones igualmente.
Cuando un policía enfrenta un delincuente, y lo mata, esto cabe dentro del ejercicio legítimo de la autoridad. Entra en ese supuesto. Como puede verse selecciona excepcionalmente un bien jurídico, la vida.
Acá hay algo un poco más laxo que la legítima defensa.

3.- EJERCICIO DE OBEDIENCIA LEGÍTIMA Y DEBIDA: para hablar de esta causa de justificación, se parte, de la sistematización de una estructura jerárquica estatal. El subordinado que realiza una lesión de un bien jurídico,actuando bajo la obediencia legítima y debida. Si la orden del superior es manifiestamente ilegal, en contra de la Constitución o de las Leyes, eso nunca justifica la acción del subordinado. En tal caso la punibilidad afecta tanto al subordinado como al superior.

TEORÍA DE LA APARIENCIA: ¿Cuando se plantea el problema? Cuando la orden tiene una apariencia de legalidad. Eso se llama TEORÍA DE LA APARIENCIA. Se trae a colación al ejemplo presentado en clases anteriores, en el cual el fiscal y el juez está confabulados para privar de libertad ha determinado empresario; el policía que es enviado para apresarlo esta obedeciendo una orden aparentemente legal.

Esto un caso, de obediencia legítima y debida, porque la orden es aparentemente válida. Él subordinado no tiene porque cuestionarla. Eso ampara al subordinado.

TEORÍA DE LA VALIDEZ INTRÍNSECA DEL ACTO: Un sector de la doctrina, dice que solamente se justifica cuando el acto es válido, cuando la orden es intrínseca mente válida. Esta es la posición de Arteaga en Venezuela. Esta causa de justificación según Arteaga, solamente opera cuando la orden es válida. En el caso planteado la confabulación fiscal-juez, como la orden no es válida, no justifica el acto; claro tampoco se le castiga, por lo que llama Arteaga OBEDIENCIA DEBIDA. Como el acto no es justo porque la orden es nula, al subordinado lo ampara la obediencia debida una causa de inculpabilidad. Esto no es correcto, porque significa entonces que el inferior podría responder civilmente. No es correcto, que el subordinado responda civilmente porque ignoraba, la naturaleza de la orden, nula.

La doctrina moderna, sólo acepta la TEORÍA DE LA APARIENCIA, y no ésta OBEDIENCIA DEBIDA A LA VALIDEZ INTRÍNSECA DEL ACTO, recién discutida en el párrafo precedente. En el caso planteado, si el empresario se defiende, y golpea al policía, ¿es esto legítima defensa? No, es estado de necesidad justificante. Existe la colisión de los intereses: el del inferior está cumpliendo la orden, y el de este señor empresario que no quiere ni debe ser detenido. Esto es injusto. Por lo tanto se parte del conflicto entre intereses legítimos, lo que define el estado de necesidad justificante: selecciona un bien jurídico menor la obediencia, para conservar un bien jurídico mayor la libertad.

Entre todo lo relacionado, al obediencia legítima y debida.

CASOS PRÁCTICOS:

1.-
En el marco de una discusión entre Gonzalo y Fernando, el primero hizo ademán de coger algo del suelo dirigiéndose a Fernando. Creyendo éste último que iba a ser atacado, le propinó un fuerte golpe en la mano, sin otra intención, derribandolo al suelo. Al caer, la cabeza de Gonzalo golpeó contra el pavimento produciéndose graves traumatismos los cuales les produjeron la muerte.

Discutir la relevancia penal de esta historia.

Después de considerar, las posibilidades de culpa consciente ante una supuesta amenaza de la vida, de considerarla legítima defensa, un estado de necesidad, de considerar un error vencible, o invencible, Modolell concluye irreversiblemente:
En este caso la agresión no existe. Una persona promedio hubiera actuado de la misma forma debido al error. ¿Qué clase de errores este? ¿es vencible o invencible? objetivamente la muerte no es imputable, el punto central es el error, es de tipo invencible porque una persona promedio lo interpretaría igual a como lo hizo Fernando. Así que no responde por la muerte. No responde por nada.

¿Que distingue esta situación del homicidio preterintencional?
¿Porque no se puede argumentar defensa propia?
¿Que hubiera hecho un maracaibero promedio?
¿Como se puede determinar que no existiera "otra intención"?

2.-
Armando y su esposa Beatriz, han acogido a la señora Nelly madre de Beatriz, en su vivienda. La señora Nelly, padece una enfermedad mental cuyas fases agudas se hace patentes del tiempo en tiempo. Ocurre que a veces la señora Nelly durante los ataques, hace pedazos los muebles y diversos objetos de la casa, además de inundar parte de la vivienda. Tras haber vivido estos episodios repetidamente, los esposos decide amarrar en la cama a la señora Nelly, cuando amenazaba tener un nuevo ataque.

Discutir la relevancia penal de esta historia.

Luego de considerar, la posibilidad de que se tratara del ejercicio legítimo de un derecho como causa de justificación inscripta en el numeral tres del artículo 65 del código penal,o inclusive de considerar el derecho de corrección, Modolell concluye:

"El supuesto penal es de agresión ilegítima. La señora cuando le da el ataque comienza a romper todo. Por encima de la libertad lo dueños deciden defender los bienes, un bien menor, dejando de lado la proporcionalidad. Se plantea pues un problema de desproporción en la acción, entre la respuesta y la agresión. Ella daña las cosas, acto típico y antijurídico, pero el problema es el de proporcionalidad. Es similar al caso ya planteado antes en clases, del retrasado mental que intenta agredir a otro con un bate y este otro en lugar de evadirlo, cosa por demás fácil de realizar, dadas las deficiencias motoras del agresor, decide caerle a batazos, para alegar luego legítima defensa, cuando eso es agresión ilegítima. En este caso, los esposos agredidos, debieron recurrir a medios menos lesivos tales como recluirla en un centro especializado, buscar ayuda médica, buscar opiniones para determinar si estaban actuando con exceso. A ellos se les puede aplicar el Artículo 66 del CP, que habla de los excesos en la legítima defensa. No se puede alegar en este caso un estado de necesidad por cuanto el estado de necesidad, se establece entre intereses legítimos de igual valor. Esa es la diferencia con la legítima defensa."

Es importante recordar la proporcionalidad en la respuesta, y la de los bienes en conflicto, para alegar legítima defensa.

3.-
Adilia es atacada por Benjamin con un cuchillo. Adilia se defiende a su vez con otro cuchillo y causa a su agresor una herida que le afecta el pulmón. Dada la situación, Adilia no tenía porque haberlo herido, ya que la débil constitución de Benjamin y las circunstancias de la agresión, se habría podido deshacer del agresor de un solo puñetazo. Todo esto lo sabía Adilia. Sin embargo, de sus antiguos estudios de derecho creyó recordar que la legítima defensa, tiene la finalidad de quitar al agresor las ganas de repetir este tipo de ataque. Y de acuerdo con ese pensamiento actúo.

Determinar la relevancia penal de esta historia.

RESUMEN:
El quid del asunto en esta historia, está en el error.
¿Pero que clase de error es ese?
Error de prohibición ------> error de permisión.
Responde penalmente, pero se le atenúa la pena.

El punto central de este evento está en el error, porque la persona que se defiende, lo hace porque cree conocer una norma que apoya su actuación. Es un error.
¿Que clase de error es?
No es un error de tipo, porque ella está clara en todo. Obra así porque ella cree que hay una norma que le permite actuar así. Es un error de permision. El problema es la consecuencia,responde penalmente pero se atenúa la pena.
Existe el dolo, pero el error está en la norma en la creencia de la norma. Si fuera un error de tipo se le aplica el tipo culposo.

Derecho Penal Superior

EVOLUCIÓN DOGMÁTICA DE LA CULPABILIDAD

Dentro de la culpabilidad se plantean, las siguientes fases:

CULPABILIDAD <----> DOLO

1.- La antigua teoría psicológica de la culpabilidad. Decía que la persona era culpable si actuaba con dolo o culpa. Decía que la culpabilidad es la relación anímica o psicológica del autor con el hecho. A éste último concepto se lo denominó teoría PSICOLOGICA DE LA CULPABILIDAD. Representantes destacados de esta tesis son: Von Liszt, Beling y Binding. La cuestión pasaba entonces por dar preeminenncia al resultado, algo que el academicismo reinante llamó "el desvalor del resultado" (un hombre muerto, un vidrio roto, etc.). Eso fue rápidamente criticado y desechado puesto que se puede actuar con dolo, y no ser culpable. El ejemplo es el estado de necesidad disculpante; recordar el ejemplo de los "sobrevivientes de los andes", CLICK AQUÍ, quienes para sobrevivir, debieron ingerir carne humana. Esta una prueba de que la culpabilidad no es psicológica. Sólo la culpa consciente existe un componente sicológico, pero en la mayoría de casos, la culpa es inconsciente.

2.- TEORÍA NORMATIVA DE LA CULPABILIDAD: (Frank)

VER CUADRO ANEXO

3.- TEORÍA NORMATIVA PURA (Beltzer):

VER CUADRO ANEXO

Cuando hablamos de la NAV = Normalidad del Acto Volitivo, nos estamos refiriendo a condiciones externa normales para actuar, no internas.

¿CUAL ES EL FUNDAMENTO DE LA CULPABILIDAD?
Antiguamente se hablaban del libre albedrío. La persona decide libremente. Roxín afirma, que una persona es culpable porque es necesario aplicarle la pena. Por ejemplo castigar a un enfermo mental, no tiene sentido. No se puede castigar un enfermo mental para qué los otros enfermos mentales aprendan, esto es un absurdo.

Si partimos del supuesto, de que todos los delincuentes, son enfermos mentales, teoría la cual habrá de esperar aún mayores avances de la genética y la imagenología funcional, tambien será un absurdo, pretender que por el castigo de éste, aprenderán los demás delincuentes.

Modolell afirma que el fundamento de la culpabilidad es la motivación normativa. Una persona culpable en la medida en que podría determinarse por la norma, captar el mensaje normativo, la amenaza, ese no matar. Esa capacidad que tiene, de poder captar el mensaje normativo.

Claro, para captar el mensaje normativo, me hacen falta esos tres elementos:

1. LA IMPUTABILIDAD: Tener capacidad psíquica mínima. un enfermo mental no puede tener motivación normativa. Un menor de edad, tendrá una motivación sesgada porque su capacidad de discernimiento no está completa.
2. CONOCER LA PROHIBICIÓN: No se puede prohibir nada a nadie que no conoce la norma. se acepta universalmente que no se puede responder penalmente si antes no se conoce la norma.
3.- LA NORMALIDAD DEL ACTO VOLITIVO: Una decisión no condicionada, libre, esta última discutida por la doctrina moderna, lo cual lleva a la persona a la acción. Ejemplo el testigo de Jehová que no permiten la transfusión de sangre al niño que finalmente muere.

Esos tres elementos hacen falta para la motivación, para que la norma surta un efecto en la persona, aunque no lo surta de hecho. Que tenga la posibilidad de captar el mensaje. Y en ese orden precisamente.

ELEMENTOS NECESARIOS DEL MENSAJE NORMATIVO:

La imputabilidad: No confundir con imputación. Se define como las condiciones psíquicas mínimas y de madurez para ser imputable por el hecho. Se refiere a los enfermos mentales y a los menores de edad.

Causas que excluyen la imputabilidad:

Artículo 62 del Código Penal:

No es punible el que ejecuta la acción hallándose dormido o en estado de enfermedad mental suficiente para privarlo de la conciencia o de la libertad de sus actos. Sin embargo, cuando el loco o demente hubiere ejecutado un hecho que equivalga en un cuerdo a delito grave, el Tribunal decretará la reclusión en uno de los hospitales o establecimientos destinados a esta clase de enfermos, del cual no podrá salir sin previa autorización del mismo Tribunal. Si el delito no fuere grave o si no es el establecimiento adecuado, será entregado a su familia, bajo fianza de custodia, a menos que ella no quiera recibirlo.

En el derecho penal moderno, simplemente se indica, que no es punible el enfermo mental.

Pero en esta norma (Artículo 62 del CP), se habla al mismo tiempo de la causa y de la consecuencia. Esta es una fórmula mixta.

a) CAUSA: Enfermedad mental.
b) CONSECUENCIA: Privación de la conciencia o de la libertad de sus actos.

Esa fórmula mixta hace que tengamos que adoptar un concepto de enfermedad mental en el sentido amplio.

Para la psiquiatría, afirma Modolell, la única enfermedad mental que existe es la psicosis y dentro ellas las distintas manifestaciones.

Para el Derecho, es necesario ampliar ese concepto de enfermedad mental, e incluir también la oligofrenia o retraso mental. Una persona con síndrome de Down, se plantea el problema de su capacidad para tener libertad de sus actos, por tener una disminución de su inteligencia. Pero es distinto del esquizofrénico, el cual si tiene realmente una enfermedad mental en sentido estricto.

Se incluye para el derecho también las fobias, como expresiones de enfermedad mental. Por eso para el derecho, es necesario es ese concepto amplio de enfermedad mental.
Modolell afirma, que para el derecho solo considera enfermedad mental en la persona esquizofrénicas, sicópatas maniaco depresivo, o epilépticas;no sería para él un enfermo mental el fobico, ni él neurotico, y tampoco el psicopático.

MI OPINIÓN:Para una clasificación de las enfermedades mentales, según los criterios de la Organización Mundial de la Salud, tal como se indica en el el Manual de Clasificación Internacional de Enfermedades, CIE-10,
hacer CLICK AQUI
De modo que el problema es mucho mayor de lo discutido en clases y cuando quiera que nos veamos en frente de una argumentación relativa al concepto de enfermedad mental, es aconsejable hacer participar a un experto.

El código penal dice, "que lo prive de la conciencia o de la voluntad de sus actos". Por tanto, cualquier cosa que lo prive de esa conciencia, puede tener relevancia.

Dentro de ese concepto amplio hay cuatro tipos de problemas mentales que pueden tener relevancia desde el punto de vista penal:

1º) PSICOSIS: Modolell afirma: “ la psicosis es la enfermedad mental por excelencia, y es lo único que la psiquiatría considera una enfermedad mental”. Se clasifican así:

PSICOSIS EXÓGENAS: tiene como causa un factor exterior a la persona. Por ejemplo psicosis por alcoholismo. En la CIE-10, corresponde a los apartes F10 a F19, vide supra
También aca están, las psicosis por consumo de drogas, un farmacodependiente. Debe tomarse en cuenta que no todo alcohólico, o farmacodependiente, desarrollará obligatoriamente una psicosis. La sífilis, antiguamente, se llegase a evolucionar suficiente, podría llegar a un estado de psicosis.
PSICOSIS ENDÓGENAS: La causa es estructural persona. Recientemente la psicosis endógena se han asociado, a mutaciones genéticas.

2.1.- LA ESQUIZOFRENIA: Esta es la enfermedad mental más grave. Etimológicamente significa, mente desdoblada, partida en dos. Es una enfermedad incurable; su tratamiento ha evolucionado desde el uso del electrochoque, hacer uso de drogas modernas las cuales tienen, un mejor efecto. Está en el aparte F20 al F29 de la CIE-10, vide supra
¿Cual es la consecuencia jurídico penal?
El esquizofrénico haga lo que haga, es irresponsable penalmente.
¿Qué se hace con él?
Se le aplica el artículo 62 en su parte final. Se le recluye en establecimientos especializados para que sea tratado. Si un esquizofrénico, agrede a alguien estando su lado, ha ejercido una acción típica y antijurídica, pero no es culpable. Partimos del conocimiento de que los elementos del delito existen, en su orden jerárquico, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad. La culpabilidad no existe porque le falta esa capacidad, para entender el delito, para entender la norma.
2.2.- LA PSICOSIS MANIACO DEPRESIVA: el sujeto pasa de un estado de alteración, de excitación de la conciencia, (compras compulsivas, verborrea, agresividad), a un estado de depresión profunda del cual tampoco tiene conciencia. Pasa de la excitación a la depresión. Durante la etapa maníaca pueda hacer cosas las cuales después no recuerde. Igualmente durante la etapa depresiva; sin embargo durante ésta etapa no existe agresividad, más bien puede llegar al suicidio. Este es el aparte F31 de CIE-10, vide supra
¿Qué ocurre acá, cuál es la relevancia penal?
Si la persona comete la acción durante la etapa maníaca, y puede probarse que el ataque se realizó durante esta etapa de su psicosis bipolar, no responde.
Pero puede ser que cometen delito durante lo que se llama INTERVALO LÚCIDO, entre la etapa maníaca y la etapa depresiva, es entonces punible, pero se le atenúa la pena. Tal como se indica en el artículo 63 (imputabilidad disminuida). Se entiende que comprende, que motivable por la norma, pero debido a su condición de enfermo mental, se disminuye la pena.
En todo caso hay que acabar de la pena, por ejemplo este sujeto se encuentra doscientos gramos de cocaína, ¿se procesa por posesión de droga? Si, pero la pena es atenúada debido a su condición mental. Cualquier delito que cometan, llevará una pena atenuada; si es durante el ataque no es responsable. En este caso la prueba de testigos es importante. Al ser irresponsable entonces hay que aplicarle una medida de seguridad de un centro especializado.
2.3.- LA PARANOIA: es la otra forma de psicosis endógena. También en este caso las situaciones pueden presentarse por crisis, en los intervalos tiene conciencia de la realidad. Delirios místicos, delirios sexuales. Si comete el delito durante el ataque no responde. De nuevo en este caso importante, la prueba.
Si realiza el hecho fuera del ataque, también hay que atenuarle la pena. Está en el aparte F60.0 de CIE-10, vide supra
2.4.- LA EPILEPSIA: esta es la cuarta forma de psicosis, la epilepsia. Se caracteriza porque la persona sufre convulsiones o ataques epilépticos. Esto ataque puede ocurrir con o sin convulsiones. Durante los ataques la persona pierde la conciencia.

Modolell afirma, que la epilepsia es una forma de psicosis, y por tanto si un epiléptico agrede a otra persona durante el momento del ataque, no es punible.
NOTA: La epilepsia no está incluída como psicosis o enfermedad mental, en la CIE-10. Solo se menciona dentro del aparte F80.3, formando parte de un síndrome que se caracteriza por presentar afasia, dentro del grupo de trastornos del desarrollo psicológico, F80 a F89 hacer CLICK AQUI

Si golpea a quien lo esté sujetando, durante un ataque convulsivo, y le fractura nariz, obviamente no responde. La epilepsia genera inconsciencia, se trata con una causa de ausencia de acción, de la antijuricidad, del primer elemento. Las otras formas de psicosis tienen conciencia, pero viciada. En el epiléptico no hay comportamiento.
En cambio si comete el delito, entre los ataques, aquí si hay conciencia pero de cualquier forma se disminuye la pena. Articuló 63: eso es justo porque esta persona no es normal; el epiléptico también se trata con determinados fármacos, que pudieran alterar su forma de actuar.

Éstas entonces son las psicosis.

2º LA OLIGOFRENIA O RETRASO MENTAL: La segunda enfermedad mental en sentido amplio, es la oligofrenia o retraso mental. Esto se mide por el coeficiente intelectual de la persona. También denominado coeficiente de inteligencia.

MODOLELL, asomó esta clasificación
40 a 60 = medio
60 a 80 = RM leve
80 o > = normal

la cual no es exageradamente diferente de la publicada, a saber:

menos de 60 retardados
60 -80 borderline o fronterizo o límite
70-90 normal bajo
80-100 bajo a normal
85-110 normal a normal alto
95-120 normal a superior
110 o mas alto a superior

En este link http://www.3djuegos.com/foros/tema/127314/0/clasificacion-de-la-inteligencia-por-niveles/ se encontró la siguiente información:
Las personas se pueden clasificar, según su CI, en los siguentes niveles:

1. DEFICIENTES: En psiquiatría se les conoce como oligofrénicos. Su CI está por debajo de 70. Existen tres grupos o niveles:

-Idiotas: Su CI está entre 0 y 24. Raramente aprenden a hablar. Son incapaces incluso de abrocharse el traje o los zapatos, y no pueden realizar los más sencillos procesos intelectuales.

-Imbéciles: Tienen un CI entre 25 y 49. Aprenden a hablar, pero su vocabulario es muy limitado. Pueden vestirse por sí mismos y realizar tareas sencillas, pero tienen mucha dificultad para adquirir conocimientos escolares elementales.

-Débiles mentales: Tienen un CI entre 50 y 69. Con mucho esfuerzo, pueden adquirir conocimientos escolares.

2. CASOS LÍMITE: Se les conoce también como border-lines. Su CI oscila entre 70 y 79. A pesar de su baja inteligencia, asimilan los conocimientos escolares elementales, pero fracasan en sus intentos de aprobar cursos de enseñanza media.

3. NORMALES/MEDIOCRES: Son personas algo torpes y lentas que, aunque con dificultad, pueden aprobar cursos de enseñanza media; en algunos casos, aunque a costa de mucho esfuerzo y retraso, pueden acabar estudios superiores. Su CI está entre 80 y 89.

4. NORMALES/MEDIOS: Su CI está entre 90 y 109. Esta población corresponde aproximadamente al 50% de la población.

5. NORMALES SUPERIORES: Su CI está entre 110 y 119. La mayoría de los que acaban sus estudios universitarios se incluyen en este grupo.

6. SUPERIORES: Su CI oscila entre 120 y 129. Es el nivel que suelen tener las personas que ejercen con éxito profesiones intelectuales y que ocupan cargos directivos.

7. MUY SUPERIORES: Son personas con muy buenas capacidades intelectuales. Su CI se sitúa entre 130 y 139.

8. SUPERDOTADOS: Inteligencia brillante. CI superior a 140.

HE AQUÍ COMO COMPARAMOS CON EINSTEIN:

Desde el punto de vista de lo que interesa al derecho penal, delincuentes cuyo coeficiente intelectual se encuentre entre 60 y 80, deben responder penalmente por una pena disminuida. Cuando uno visita las cárceles puede encontrarse con personajes, que acusan lentitud en sus procesos mentales. La doctrina, preconiza que estos delincuentes oligofrénicos, deben pagar una pena, pero disminuida y además en centros especializados.

El problema se plantea, con los intermedios o casos límite, fronterizos. Para estos casos también la doctrina preconiza que deban pagar una pena disminuida; Modolell sugiere, que estos casos se equiparen a los irresponsables de menor coeficiente intelectual, basado en el principio in dubio pro reo.

Se ha hablado, de individuos con síndrome de Down, los cuales han logrado alcanzar un grado universitario, CLICK AQUÍ

NOTA:: Usualmente los individuos con síndrome de Down, no llegan a superar la escuela primaria, mas allá del segundo grado. Algunos, con gran apoyo familiar, pueden llegar a desempañara tareas sencillas y otros aún pudieran llegar a participar en deportes de alta competencia, pero con todas sus deficiencias. Un paciente con síndrome de Down, que adquiera un título universitario, muy probablemente no sea el caso típico o clásico, sino probablemente el denominado mosaicismo genético, en cuyo caso un porcentaje alto de sus células tienen un componente cromosomico normal.

Se insiste entonces, en que el individuo límite, se le aplicará una pena disminuida, o ninguna en caso de dudas.

3º.- LA NEUROSIS: La neurosis es una reacción anormal ante un estímulo externo. Acá caben las fobias:

- Agorafobia
- Claustrofobia
- Fobia al agua

Entre otras: Son ataques que una persona puede sufrir sin causa aparente. Cuando comete un delito en principio, no se le atenúa la pena. Pero si durante la crisis;por ejemplo, una persona claustrofóbica, la cual en su desesperación por intentar salir de un ascensor, detenido entre dos pisos, pueda golpear a una persona. Allí hay que probar tres cosas:

- Que la neurosis está presente.
- Que la neurosis es claustrofobia.
- Que agredió a alguien durante el momento en el cual el ascensor estaba detenido.
- Que perdió la libertad de sus actos y sufrió un trastorno mental transitorio.

Debe ser probado que no había otra forma de actuar. La neurosis podría ser curada; existen distintos métodos de la psiquiatría utiliza, para tratar la neurosis.

Probar esta situación es difícil, y en tal caso quizá la persona deba responder, sin atenuantes.

4º.- LA PSICOPATÍA: Son los locos morales. Carecen de sensibilidad ante el dolor ajeno, carecen de empatía, y no son capaces de sentir arrepentimiento o remordimiento. La doctrina señala que los psicópatas deben responder penalmente y en forma total. No son capaces de internalizar normas. La doctrina moderna sin embargo, tiende a sugerir, que debido al hecho de que el psicópata no puede internalizar la norma, su pena debería rebajarse. Esto sin embargo, pudiera ser un gran problema futuro, puesto que la mayoría de los delincuentes son psicópatas. No pueden captar el mensaje. Esta tendencia de la doctrina, sigue siendo minoritaria.

5º.- LA MINORÍA DE EDAD: Aunque la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes, rechaza el uso de la frase menor de edad, es así como lo llamaremos. Si el niño comete un delito no tiene consecuencias de 12 años hacia abajo. Entre los 12 y los 18 años, existe un régimen especial de responsabilidad penal. Denominado régimen de responsabilidad penal del adolescente. Un delito mayor, cometido por un adolescente, tienen la responsabilidad penal no mayor de cinco años. Los menores de 18 años van a un régimen especial.
Es posible, que un adolescente tenga dos causas de exclusión de la responsabilidad. A) Por un lado, está la situación de ser adolescente; B)es posible que su madurez no sea suficiente para comprender la norma(error de prohibición). Si se aduce un error de prohibición porque no conocía la norma, y no había posibilidad de que la conociese, por un error invencible, no hay nada que hacer. Por ejemplo el indígena no integrado, aquí no se le hace nada el indígena, es un error de prohibición por un error invencible. Si eso le ocurre a un menor, es mejor llegar a esta conclusión del error de prohibición. Se diría: es irresponsable por ser menor de edad incapaz de conocer, internalizar y/o comprender la norma.
Ejemplo: un menor que vaya conduciendo un vehículo, sin exceso de velocidad, y se atraviese un peatón, o un suicida, no es conveniente señalar su irresponsabilidad por su adolescencia, ya que estaríamos analizando una acción típica y antijurídica, cuyo final es la culpabilidad. Es mejor decir, que no responde porque no hay imputación objetiva. No hay dolo.
Por eso los jueces de ese tribunal especial tienen que conocer la teoría del delito.

CONOCIMIENTO DE LA PROHIBICION O CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURICIDAD DEL HECHO

ERROR DE PROHIBICIÓN

En relación a esto hay dos teorías:
1) Teoria del dolo
2) Teoría de la culpabilidad

En el trabajo: "LA PROBLEMÁTICA DEL ERROR EN MATERIA PENAL TRIBUTARIA" de J.L. Molodell, se discute el error de prohibición.

TEORÍA DEL DOLO:
a) El dolo es complemento de la culpabilidad.
b) El dolo implica el conocer y querer. Pero también la doctrina plantea, que en el dolo también se debe conocer la prohibición. Este es pues, un elemento adicional del dolo.
Si una persona, desconocía la norma. Porte ilícito de armas por parte de un norteamericano. Este sería un ERROR DE PROHIBICIÓN. No habría dolo. En consecuencia, se aplica un delito culposo. Pero el porte ilícito de armas culposo, no existe. El tratamiento del error de prohibición, según ésta teoría, es igual al tratamiento del error de tipo. Dentro del dolo, está el conocimiento de la prohibición. Cuando, falta ese conocimiento, no hay dolo.
Pero esa teoría del dolo, exigía un conocimiento actual de la prohibición. Hay que probar que el delincuente conocía que esa acción estaba prohibida. ¿Que paso con esto? Los jueces europeos, se negaban a reconocer estas implicaciones del error de prohibición, alegando que "la ignorancia de la ley, no excusa su incumplimiento".

- Se exigía conocimiento actual.
- Si el error es vencible. Ese sujeto que porta ilegalmente el arma, se denominaría "porte ilícito culposo". Pero el ámbito de impunidad sería muy amplio.

Surge entonces Beltzer con su teoría de la culpabilidad, y va a cambiar la concepción no solo de la culpabilidad, sino también del error de prohibición.

Dice Beltzer lo siguiente:
1) Una cosa es el dolo y otra cosa es el conocimiento de la prohibición. Los separa. Lo que se llamaba antes conocer, era la "mala intención".
2) El conocimiento que se exige, no es un conocimiento actual, sino un conocimiento potencial. Lo que el autor debería conocer. No si conocía la norma, sino que por su condición debía conocer la norma. Si es empresario, debería conocer las normas sobre la protección del medio ambiente.

Además, si el error de prohibición es vencible, se le atenúa la pena. El portador ilícito de armas, quien debió preguntar como era la costumbre y la ley venezolana, un error vencible, se le aplica la ley, pero atenuada.

Esta propuesta, si fue mejor aceptada por los jueces y se reconoció su aplicabilidad.

Otra consecuencia de esta teoría es en lo refernte al ERROR BURDO: El error burdo, nunca es excusable. No se puede decir que no sabía si el homicidio o la violación no eran delitos. En el error de prohibición se plantearía sobre delitos muy técnicos.

Esa es la teoría correcta.

En Venezuela, se aplica el Artículo 74 del CP:
Artículo 74: Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes:

Ser el reo menor de veintiún años y mayor de dieciocho cuando cometió el delito.
1. Ser reo menor de 21 años y mayor de 18 años cuando cometió el delito.
2. No haber tenido el culpable la intención de causar un mal de tanta gravedad como el que produjo.
3. Haber precedido injuria o amenaza de parte del ofendido, cuando no sea de tal gravedad que dé lugar a la aplicación del artículo 67.
4. Cualquier otra circunstancia de igual entidad que, a juicio del Tribunal, aminore la gravedad del hecho.

Eso se acepta por la doctrina penal.
En el caso de la responsabilidad penal del indígena: Hay indígenas integrados y otros menos integrados. Por ejemplo: relaciones sexuales con niñas. Eso es delito según la LOPNNA. Pero no para ellos. Si el indígena no está integrado, la constitución le da valor a su norma, y en es caso estando así protegido, no hay mayor cosa que alegar.

Una vez que el indígena este integrado, ya se le puede aplicar la ley. Es importante considerar que se puede plantear un problema, en cuanto la diferencia cultural. Por ejemplo la posesión de estupefacientes, según la norma indígena se puede aceptar más no bajo la ley estatal.

En cuanto a las relaciones sexuales con menores, habrá de tomarse en cuenta no la edad sino el desarrollo sexual de la niña en cuestión.

Cuando se plantea este conflicto, ¿qué hacer? Aquí el problema no se plantea con el error, porque se supone que el agente conoce la norma. Aquí se plantea una situación, que veremos posteriormente y se relaciona con el concepto de DELINCUENTE POR CONVICCIÓN. Es el delincuente, que va a infringir la norma porque la considera injusta; aquí lo que se plantea ese desconocimiento de la prohibición. El error de prohibición.

Sobre todo en error invencible. Es muy raro un indígena no integrado, que pueda cometer un error de prohibición invencible. Es más frecuente, el indígena que pueda cometer un error de prohibición vencible. Por ejemplo: en España algunas culturas musulmanes practican la ablación del clítoris en las niñas, lo cual es una costumbre cultural entre ellos pero es delito en ese país. Éstos son errores de prohibición vencibles puesto de todo inmigrante debería intentar conocer las diferencias normativas entre su país y el cual visita.

Como en la mayoría de los casos el error es vencible, aplicando la teoría de la culpabilidad, máximo atenuaría la pena. En el ejemplo del norteamericano, con porte ilícito de armas, por desconocimiento de la norma en Venezuela, es punible con una pena disminuida.

Todavía hay un problema en lo que respecta al artículo 60: donde se indica que la ignorancia de la ley no excusa ningún delito o falta. Ese artículo del código penal debería desaparecer, opina Modolell. Porque desde el punto de vista penal la ignorancia de la ley, si excusa el delito. Una cosa es desconocer la ley, y otra es desconocer la prohibición. El delincuente conoce que está prohibido matar, el delincuente conoce que no es legal poseer droga. Ellos reconocen la ley, pero la prohibición no la desconocen; porque ese conocimiento es empírico, eso un suficiente. La prohibición incluso se conoce por sentido común, sobre todo en los delitos más importantes.

El problema se va a plantear con esos delitos menos frecuentes, o menos conocidos, tales como los delitos bancarios, los delitos cambiarios. Aquí sí es posible que se plantee el problema. Ya que son hechos en principio indiferentes, los cuales el estado caprichosamente, o por motivos políticos, convirtió en delitos. Por ejemplo en Venezuela es un delito poseer, o vender dólares, en el mercado negro, más allá de los 20,000. Pero se he hecho tanta propaganda, y ahora es difícil aducir un error de prohibición. Es en esos delitos extraños, donde esta argumentación jurídica pueda tener importancia. Pero no en el ERROR BURDO.

Lo importante es probar el desconocimiento de la prohibición, y eso ocurre generalmente cuando el hecho es indiferente; esos casos de delitos financieros, en los cuales el estado por decisión propia, de carácter político, ha convertido en delitos. Por ejemplo, la invasión de terrenos es un delito, y sin embargo por razones de tipo político, existen organizaciones afectas al gobierno que promueven la invasión de esa propiedad privada.

LA NORMALIDAD DEL ACTO VOLITIVO:
Para que le puedan ser exigida otra conducta al autor. La no exigibilidad de otra conducta. No se le podía exigir algo distinto al autor.
Aquí normalmente hay dos causas:
1º) EL ESTADO DE NECESIDAD DISCULPANTE: Todo igual menos los bienes jurídicos. En el estado de necesidad disculpan ante el conflicto se plantea entre bienes jurídicos personalismos. La vida contra la vida. Por cuidar mi bien personalísimo no puedo actuar de otra manera. El ejemplo del padre que impide que alguien salga de un cuarto incendiado, para proteger la vida de sus hijos, que se encuentran de este lado de la puerta de hierro, que caería sobre ellos si se intentara abrir. El ejemplo del náufrago, que lucha por su vida, por la tabla de salvamento que arrebata a otro náufrago, el cual moriría. El análisis lleva al hecho, de que están en juego bienes personalísimos.

Este acto es típico y antijurídico, pero autor no va a responder. No porque el acto sea justo, sino porque están en juego bienes personalísimos, que llevan al estado de necesidad disculpante.
2º) DELINCUENTE POR CONVICCIÓN: Se trata de una persona, que no puede actuar de otra forma, por las convicciones culturales que tiene. Es una convicción cultural, que evita que la persona pueda actuar de otra forma. Posee una norma cultural arraigada. Ese indígena, que tiene relaciones con una menor de edad, para él basta la maduréz sexual, no la edad. Puede tener 12 años, pero estar sexualmente madura. El testigo de Jehová, impide la transfusión de sangre, porque su religión se lo impide, y deja que su hijo muera. Si la convicción está arraigada, la transgresión a la norma, es excusable. Explica porque el autoro desobedece la norma. Aquí hay una acción tipica y antijurídica. Pero no culpable. Si la convicción es tal que el autor, no puede actuar de otra forma, se plantea esta causa de exculpabilidad SUPRALEGAL, que no está en la ley. La persona no esta motivada, no es motivable, a obedecer la ley y no puede responder penalmente.

CASOS PRACTICOS:
El primer caso dice así y va a servir para discutir una institución, la actio libera in causa, CLICK AQUÍ

1º.-
El procesado Miguel,esta de un síndrome epiléptico, por el cual ha sido medicado desde los 15 años, y se le prohibe la ingestión de alcohol, porque ese consumo asociado a la epilepsia llega a ser deteriorante de la conciencia y de la voluntad. Se prueba el juicio que con anterioridad a los hechos consistentes de un robo, en el cual Miguel intervino. Con otros dos, había tomado una mezcla de Ginebra y otra bebida que le produjo el referido deterioro.

Señalar la responsabilidad penal.

La persona, se coloca el mismo en esa situación, y hace que no sea aplicable el artículo 63 en lo relativo a la rebaja de la pena.
Modolell afirma: En este caso se plantea lo siguiente, hay una figura de la actio libera in causa, que se refiere a la persona que voluntariamente se coloca en la posición para delinquir. El sujeto sabe que está en una situación vulnerable por la enfermedad que padece, para que su actuación no sea correcta. Incluso le dio el ataque cuando estaba realizando el delito. Así que por haberse colocado voluntariamente en esa situación, ya hace que no se toma en cuenta el atenuante que le correspondería por su situación de epiléptico. De cualquier forma siempre hay que atenuar la pena.

2º.-
El procesado José, que recibía cantidades de dinero de las empleadas que prestaban servicio en su establecimiento, las cuales cobraban a los clientes sus servicios sexuales. El establecimiento se haya situado en un lugar en el existen multitud de establecimientos análogos y en los cuales es manifiesta la permisividad policíal, lo cual llevó a Jose a creer que esa costumbre estaba aceptada por el Estado.

Discutir la relevancia penal de esto.

Se concluye que se trata de un ERROR BURDO, y por tanto no se atenúa la pena. Una persona promedio debería concluir que estaba fuera de la legalidad y esa situación es independiente de la actitud de la policía.

3º.-
El procesador no adoptó las más elementales precauciones que existía en el cruce de calles que iba a efectuar, concretamente disminuir la velocidad, y al observar que a 20 m se aproximaba un taxi a ese cruce, al verse obligado el taxista a detenerse en el centro del cruce y afina que el de evitar atropellar a un peatón que atravesaba la calle correctamente, el procesado no pudo hacer lo mismo por su excesiva velocidad y por evitar chocar el taxi y atropellar al peatón, realizó una arriesgada maniobra, y dando un viraje, invadió la acera y atropelló levemente a otro peatón que ahí estába, causándole lesiones leves.

Discutir la relevancia penal de esto.

No se puede hablar de estado de necesidad por cuanto la situación de peligro fue provocada por el autor. Por eso no hay estado de necesidad. Este es un caso de delito culposo, el delito de culpa imprudente.

Esto completa el material, base para la evaluación sobre derecho penal superior

viernes, 3 de junio de 2011